摘要：随着人口和计划生育法律法规体系的不断完善，出现了一系列关于追讨生育权的案例，使得关于生育权的研究变得可能和更加迫切，本文试图从法律角度分析一下生育权的内容及行使的现实问题，并对生育权的特征、限制、侵权和法律救济、不平等性及制度完善等问题进行初步探讨，提出自己的观点。
关键词：生育权，特征，内容，行使限制，侵权，法律救济，立法构想
一、生育权的概念与立法保护
山东枣庄市山亭区农民李明，八年前与吴某结婚。婚后由于经济条件较差，二人商定暂时不要孩子。两年后，他们的经济条件好转，李明便与妻子商量要孩子的事，吴某说：“等再挣几年钱，在城里买上房子，花钱买上城市户口，再要孩子也不迟。”李明觉得也有道理，于是不再坚持。后来，他们终于在枣庄市里买了一套住房，二人也同时办理了城市户口，这时李明已过30岁，但吴某仍以怀孕生孩子会影响做生意为由，坚持不要孩子。李便依据《中华人民共和国人口和计划生育法》的规定，向法院起诉其妻吴某，要求法院依法保护自己的男性生育权，判决吴某答应生孩子。法院经审查认为，李明的起诉符合法律规定，并予立案受理。但同时法官告知李明，法院保护男性生育权的办法只能是对他不愿生孩子的妻子进行经济上的处罚，不可能直接判决吴某生孩子，还是以做吴某的思想工作为主。目前，经法院调解，被告答应原告愿意生孩子，李明撤诉。（《法制日报》2003年3月11日《妻子不愿意生孩子，丈夫主张生育权》）
在本案中，出现了一个“生育权”的概念，那么，究竟什么是生育权呢？《中华人民共和国人口和计划生育法》第十七条规定：“公民有生育的权利，也有依法实行计划生育的义务，夫妻双方在实行计划生育中负有共同的责任”。笔者认为，生育权应该是指公民在自身具备生育能力并且符合法律法规所规定条件的情况下所享有的自主自愿生育子女的权利。生育权属于基本人权，我国对生育权的研究还刚起步，对于生育权的争议也很大。主要应当从以下几方面来理解生育权这一概念：（1）公民有生育的权利，也有不生育的自由；（2）人人享有法律上的平等生育权利；（3）公民有实行计划生育的权利，即依法负责任地决定生育子女数量和选择生育时间、并获得这样做的信息和方法的权利；（4）公民有依法收养的权利等。我国关于生育权利的理解与国际公约和文件的精神或规定是一致的。关于生育权利的内涵，1974年《世界人口行动计划》第14（f）对这一权利做了详尽的阐述：“所有夫妇和个人都享有负责自由地决定其子女人数和生育间隔以及为达此目的而获得信息、教育与手段的基本权利。夫妇和个人在行使这种权利时的责任是应考虑他们现有的和将来的子女的需要，以及他们对社会的责任”，这里第一次提出夫妻在享有权利的同时，还承担两项“责任”，即：（1）“考虑他们现有的和将来的子女的需要”；（2）“他们对社会的责任”。1980年制定的《消除对妇女一切形式歧视公约》第16（I）（e）条款规定： “男、女有相同的权利，自由负责地决定其子女人数和生育间隔，并有机会获得使他们能够行使这种权利的知识、教育和方法”，之后的联合国文件在提到生育权利时，基本都遵循了上面的概念，没有实质性的变化。虽然1994年世界人口与发展大会通过的《行动纲领》采用了新的“生殖权利”概念，但其涵义仍基本相同。因此可以看出，国际上关于生育权的内涵，体现了公民享有的生育权利与应承担的义务（或责任）是紧密联系的，既肯定了公民在生育上的自主原则，也强调了其对社会（他人、集体）及子女应当承担的责任与义务，是个人人权与集体人权的统一。人口与计划生育关于公民有生育权利的规定，充分说明公民的生育受法律保护。（《中华人民共和国人口与计划生育法释义》 第50页 第三章 生育调节 中国人口出版社 张维庆 张怀西 张春生 徐玉麟 主编2002年1月第1版）
这一案例引发我们思考的问题是：法律对公民的生育权究竟能做什么和不能做什么？ 笔者认为，法律对公民的生育权所能做的是，阻止自然人、法人、和其他组织干扰、破坏公民生育权的违法行为。换句话说，任何人、任何国家机关和任何社会组织都不能侵犯一个人的法定生育权。
二、生育权的特征
综观法律法规，结合生育行为的自然属性和社会属性，可概括出生育权的如下特征：（一）生育权的主体是自然人。我国立法规定生育是所有公民都享有的权利，因此，笔者认为，生育权的主体包括有婚姻关系的自然人，也包括无婚姻关系的自然人，包括有生育能力的自然人，也包括无生育能力的自然人，包括男子也包括女子。当然享有权利能力不一定享有行为能力。（二）生育权的客体是人格利益。生育权的客体是权利主体自主决定生育所体现的人格上的利益，是人对自己人格利益的支配，其基础是人所具有的之所以为人的资格。（三）生育权的性质是人身权。梅因说过：进步社会的运动就是一个从身份到契约的运动。个人从人身依附中解放出来，独立为权利主体，生育权也相伴而生。生育权是人身权中的人格权。（四）生育权具有双向性。生育权一般需男女共享且需要男女互相协助才能实现（独身女性生育权除外，参见《吉林省人口与计划生育条例》第三十条第二款）：男性承担将精子植入子宫的责任，女性承担宫内的培育义务。显然男性承担的负担少，而女性的负担则比较繁重。依照权利和义务相一致的观念，女性在生育过程更应享有决定权。（五）生育权具有排他性。生育权是对世权，即夫妻以外的人都是义务主体，都负有不得侵害的义务。（六）生育权具有历史性。生育作为一种权利，是历史发展到一定阶段的产物，一般而言，经历了三个阶段：既非权利也非义务的自然生育状态；历代统治者鼓励甚至强制生育的以义务为主要特征的社会生育阶段，在中国汉朝特别突出；主要突显权利本位色彩的生育权利阶段。并且我们不能忽略的是，即使现在仍有不少国家和地区将生育作为夫妻的义务，当然不是严格意义上的的义务，只是鼓励生育，如俄罗斯和中国香港。
三、生育权的内容
生育权的内容是权利主体有权自主决定和实施生育行为。具体说来，主要包含以下几方面的内容：（一）生殖健康（保健）权利。包括获得科学知识和信息的权利、获得避孕节育、生殖保健技术服务、咨询、指导的权利。同时，也包含了患不孕症的育龄夫妻有获得咨询、指导与治疗的权利。（二）男女平等权利。女性与男性在实行计划生育方面地位平等，双方都有要求实行计划生育的权利；女性与男性有同等的参与权、决定权，而不仅仅是处于受支配地位。当然，要完全实现计划生育领域的男女平等，还有赖于经济的、社会的、道德的、宗教的等多领域的促进。另外值得注意的是，随着女权运动的发展以及妇女地位的不断提高，在现实中出现了男性因女性私自堕胎而维护自己生育权的案例，其实，在生育权的行使上，女性有更大的决定权，生育权是不平等的，并且女性明显地比男性有更大的生育自主权和决定权。本文将在第六部分单独论述这个问题。（三）知情选择权利。在本法中是指避孕节育方法的知情选择权，即国家通过提供充分有效的计划生育和避孕方法的信息，介绍各种避孕方法的效果、优缺点和适应对象，使需要采取避孕措施的育龄群众在充分了解情况的基础上进行选择。 （四）健康及安全保障权利。这里指的是根据《中华人民共和国母婴保健法》、《中华人民共和国劳动法》等法律法规规定，对于实行计划生育的公民及妇女怀孕生育期间应享有的健康安全保障及劳动保护等权利，包括：向育龄群众提供的避孕药品、工具应当安全、可靠；向育龄群众提供的节育技术服务应当保障受术者的安全、健康；国家采取积极措施，向育龄群众提供有效的计划生育和生殖保健服务，努力避免非意愿妊娠，减少人工流产；采取各种措施，防止性病、艾滋病传播，并使患者得到治疗；努力降低孕产妇和新生儿死亡率；妇女在怀孕生育期间享有的健康安全保障及劳动保护权等。（《中华人民共和国人口与计划生育法释义》第50页 第三章 生育调节 中国人口出版社张维庆 张怀西 张春生 徐玉麟主编2002年1月第1版）（五）生育方式的选择权。除正常的性爱活动导致女方怀孕外，还有一部分人因各种原因（包括男性无精少精、女性输卵管不通、生殖器官缺陷等）选择其他生育方式，如人工授精、试管婴、借腹生子乃至克隆技术等。当然有些方式由于涉及伦理、宗教、心理等方面的问题引起了争议并被立法予以禁止。笔者认为：在伦理许可的范围内，法律应尽可能地维护民众的利益，人工授精、试管婴儿、借腹生子都应允许（因篇幅所限在此不论述借腹生子的合理性）。
综上所述，公民的生育权内容广泛，形态各异，涉及诸多问题。
四、生育权利行使的限制
在现实中，拥有某种权利和行使某种权利是两码事，或者说是两个阶段的事，有权利能力并不意味着有实现权利的行为能力，还要受到方方面面的限制，生育权亦然。主要有如下限制：（一）生理的限制。想要孩子生理上做不到的情况，可以通过人工授精、试管婴儿等方式来实现生育目的。（二）法律的限制。生育权还受本国法律的限制，应在一定范围内行使。基于不同国家的国情，控制人口便成为部分国家的任务，控制方式：（1）控制数量。包括中国、印度、孟加拉国等人口较多的国家。（2）提高质量。体现为“优生”政策。（3）优化结构。国家不允许对胎儿进行非医学需要的性别鉴定和选择性别的人工终止妊娠，维护性别比例的自然平衡。（4）方式禁止。世界各国普遍以立法形式禁止借腹生子及克隆人技术，即使是合法的人工授精和试管婴儿也是在严格的程序和条件下进行。（三）夫妻间的限制。行使生育权以对方的同意为前提。在怀孕后，虽然妻子享有更大的支配权，但在流产时应以夫妻协商一致为前提，在符合计划生育法律法规的情况下不应擅自堕胎。
此外，笔者认为，生育权虽属个人私权，但因其影响到与环境的协调发展和社会的可持续发展，因而具有强烈的社会属性。尤其在我国，非常有必要对生育权的行使作一定的限制。
五、生育权的侵犯及法律救济
（一）侵犯生育权行为分类：（1）夫妻二人之外的侵权。公民的生育权是对世权，权利主体之外的自然人、法人和其他组织都是义务主体，都负有不作为的义务，不能非法妨害、侵犯生育权。侵权包括：①计划生育行政管理机关超出法定范围控制夫妻的合法生育行为或违背法定程序给当事人设置障碍，使生育权不能或者不方便行使；②计划生育服务机构、从事计划生育技术服务的医疗保健机构及其工作人员在进行相关的技术服务时严重不负责任导致的使公民丧失生育能力的行为；③通奸、姘居、非法同居生育子女而使具有合法婚姻关系的配偶失去了办理生育证的机会。（2）夫妻二人之间的侵权。表现为强迫或拒绝生育、强迫或擅自堕胎。夫妻生育权的行使需要夫妻同居为先，一方拒绝履行同居义务，必然使对方生育权无从行使，而生育权又是一种人身性权利，同时不能强求对方履行义务。
（二）生育权的法律救济：（1）对计划生育行政机关的侵权可以通过行政复议或者行政诉讼来解决；对从事计划生育技术服务的各种机构的侵犯可以通过申请医疗事故鉴定申请赔偿的途径解决；对第三人造成的损害则可通过民事诉讼以侵犯生育权为由要求停止侵害，赔偿损失。（2）夫妻之间的侵权，首先，应由当事人本着珍惜婚姻的原则，自行协商，或由第三方调解。其次，可以诉至法院请求保护，但生育权不能强制履行，所以在一方有生育能力而拒不生育时，另一方可请求离婚。再次，违背对方意愿强迫生育（包括性暴力）属于家庭暴力，根据婚姻法相关规定，受害方可诉请离婚，并要求损害赔偿。
在现实中出现一些女方怀孕后擅自堕胎而男方起诉至人民法院请求保护生育权的案例，其实在这种情况下法院不好审判，因为男人行使生育权不能侵犯女人的不生育权。男人强行行使生育权还会导致婚内强奸。即使在作出支持请求的判决之后，法院也无法对生育权的实现进行强制执行。夫妻间生育权的行使应通过协商解决。如果一定要诉诸于法律，也只能作为离婚的理由：因生育权引起感情破裂。
六、生育权的不平等性
2001年12月29日《人口与计划生育法》刚一通过，大量媒体就纷纷报导“首次对男性生育权作出认可”、“妻子再也不能剥夺丈夫生育权”。其实男性生育权从未被否认，媒体解读生育权有失偏颇，大概起因于《妇女权益保障法》中的规定：“妇女有按照国家有关规定生育子女的权利，也有不生育的自由”，其真实含义主要在于其他人不得采取任何手段强迫妇女生育。这里有一个前提，即男人的生育权利是不言而喻的，故特别规定妇女享有该权利。因为在当时的社会中，很多妇女无法实现自己的生育权，尤其是没有不生育的权利，所以需要对妇女这一弱势群体予以特别保护。在现在的联合国文件和我国法律中只谈到妇女的生育权，与历史上的男女不平等有关。《人口与计划生育法》明确规定：“开展人口与计划生育工作，应当与增加妇女受教育和就业机会、增进妇女健康、提高妇女地位相结合。”，这是因为，妇女在繁衍后代、养育子女以及家庭生活中扮演着重要的角色。（人口与计划生育法知识读本 第21页 江亦曼 主编 中国人口出版社 2002年2月第1版）我认为，男女双方在要不要生育或者何时生育的问题上难以达成一致时，所谓的“男女平等”只能是无法实现的神话。但是应将生育决定权更多地赋予女方，理由如下：（一）男子的生育意愿要通过女性主体才能实现。在男方坚持要孩子而女方不愿意的情况下，若由男方决定，就是对女性身体的强制和心灵的摧残。而将生育决定权赋予女方，最坏的结果是双方离婚。孰轻孰重一目了然。（二）生育不是婚姻的必然结果，女性也并非生育机器。（三）女性在怀孕生育方面独立承担痛苦和风险。因此，更多地赋权于女性，既是法律公正公平的体现，也是对妇女的合理关怀。片面强调男性生育权会在一定程度上使“婚内强奸”被潜在合法化。
所谓的“男性生育权”充其量只能是给男人以生育上的知情权、协商权，在女人生不生孩子问题上，妇女应享有最后的决定权。我认为在妻子没有怀孕的情况下，应首先保护妻子的生育自由；在妻子已经怀孕的情况下，实际上妻子已行使了一次生育选择权，在此基础上可考虑优先保护丈夫的生育权利并结合妻子的身体等具体情况合理确定，但绝不能强迫生育。“……也就是说，人人会两利相权取其大，两害相权取其轻。我说人权衡取其大，权衡取其轻，是有深意的，因为这不一定说他判断得正确。这条规律是深入人心，应该列为永恒的真理与公理之一 ……”也许17世纪荷兰著名的法律思想家斯宾诺莎的话对此二难问题提出了最合理的解决方案。（《西方法律思想史》第95页 张宏生 谷春德 主编北京大学出版社 2000年4月第2版）
七、完善生育权制度的立法构想
综合以上内容，考虑现实情况，笔者就《人口与计划生育法》中生育制度的完善提出如下建议：（一）完善生育权制度立法应遵循的原则：（1）实现人口与经济、社会、资源、环境的协调发展和可持续发展。（2）以人为本，维护公民的计划生育合法权益。（3）控制人口数量、提高人口素质、改善人口结构三管齐下。（4）正视生育从义务演变到权利的变迁历程，承认单方确定妇女生育自由的价值。（5）将生育自由作为公民享有的人格上的权利予以确定，构成一个完整的权利体系。（二）完善立法重点内容及体系结构：（1）总则中应明确规定生育权的定义及优生优育的内容。（2）权利内容应予以细化：① 不生育的自由，包括决定不生育以及为此而获取相关技术服务的自由；②生育的自由：包括决定生育和采取措施的权利，同时明确对生育方式的选择权。（3）增加优生优育的内容。在第五章计划生育技术服务中应明确规定优生优育的内容并细化相关工作措施，旨在提高我国的人口素质。（4）权利限制。为实现人类和环境的和谐发展，在个人利益与社会整体利益之间取得平衡，要对公民生育子女的数量、质量、性别进行适当干预。（5）权利救济。没有保障的权利是“口惠而实不至”。对侵害生育权的救济要区别其来源规定明确的保护措施。特别是对夫妻间的侵权，应首先立足于当事人自行和解。建议补充规定：生育的决定权在充分尊重女性的基础上由夫妻共同享有，以双方协商一致为前提。同时在第六章第四十四条之后补充侵犯生育权的民事、行政责任，对严重侵犯生育权的还可以规定刑事责任。
另外，在将来制定《婚姻家庭法》时，可以考虑在离婚条件中补充规定：男或女有生育能力而拒绝生育，双方又达不成协商解决措施时，可以作为离婚的理由；在将来制定《民法典》时应将生育权作为一种基本民事权利予以明确，切实保障人权，使生活在法治社会的公民能真正享有“自由而明确”的权利。
参考资料：
一、《法制日报》2003年3月11日《妻子不愿意生孩子，丈夫主张生育权》。
二、《中华人民共和国人口与计划生育法释义》 第50页 第三章 生育调节 中国人口出版社 张维庆 张怀西 张春生 徐玉麟 主编2002年1月第1版。
三、《中华人民共和国人口与计划生育知识读本》 第21页 江亦曼 主编 中国人口出版社 2002年2月第1版。
四、《西方法律思想史》 张宏生 谷春德 主编 北京大学出版社 2000年4月第2版 第95页。
山东省枣庄市人口和计划生育委员会·杨兆彦
