过期临时建筑的占有保护请求权探析
摘 要
随着我国改革开放的不断深入和城市化程度的不断提高，临时建筑问题日益成为社会民生关注的热点问题，由于制度的缺失，有关临时建筑产生的纠纷在法律实务中越来越多。本文从临时建筑的内涵、范围及法律事务中的难点入手，结合《物权法》的有关规定，对超过批准期限的临时建筑的建造人能否享有占有保护请求权进行论证。

关键词 临时建筑；过期临时建筑；违法建筑；占有保护请求权















Abstract With China's reform and opening up the deepening of the continuous improvement of the degree of urbanization，the temporary construction issues increasingly become the hot issue of social and livelihood due to the lack of system，for temporary construction disputes arising more and more in Legal Practice.From the difficulty of the content，scope and legal affairs of the temporary buildings，combining with the relevant provisions of the "Property Law"， the ability to enjoy more than the construction of the approved period of temporary buildings occupy and protect the right to conduct feasibility studies.

Keywords temporary buildings expired temporary buildings illegal construction possession protection claim

目 录摘要 I
Abstract II
目录 1
前言 2
一、过期临时建筑之界定 2
（一）相关概念辨析 3
（二）过期临时建筑不等同违法建筑 4
二、过期临时建筑的物权法定性 6
（一）目前的几种观点 6
（二）应从占有角度定位过期临时建筑的属性 7
三、过期临时建筑的占有保护请求权 8
（一）占有保护请求权的性质 9
（二）占有保护请求权的行使 10
（三）占有保护请求权的丧失 11
结语 12
参考文献 12












前 言 2010年，酒都庄园饭店经批准建造一临时办公用房房，因酒都庄园饭与临街居委会在他处存在历史土地纠纷，在协商未果的情况下，临街居委会侵占并出租该临时办公用房。2011年，因临时建筑期限届满，酒都庄园饭店决定拆除该临时建筑，但居委会阻挠，酒都庄园饭点寻求相关部门解决，但有关部门以存在历史遗留问题和有承租人为由，相互推脱。酒都庄园饭诉至法院，请求临街居委会退还房屋！
本案所涉及的法律问题是：过期临时建筑在被他人侵占的情况下，建造人能否享有占有保护请求权。法院在审理此案件时形成两种意见：一种意见认为应驳回酒都庄园饭饭店的诉讼请求，理由是如果承认占有保护，则相当于承认了违法建筑受法律保护；另一种意见认为应支持酒都庄园饭店的诉讼请求，如果不承认占有保护而任由他人随意侵害，将破坏社会秩序。笔者同意第二种观点,下文将从过期临时建筑的内涵、与违法建筑的关系，并结合《物权法》及相关法律法规的规定等方面进行探析，从而得出过期临时建筑的建造人享有占有保护请求权，当过期临时建筑遭受他人侵犯，建造人依法请求法律保护。
一、过期临时建筑之界定 根据建筑物的物理属性和法律属性，大致可分为两大类四小类：临时性建筑、永久性建筑、合法建筑与违法建筑。临时建筑与永久性建筑是根据建筑物的物理属性来分类，分类标准是建筑物的建筑结构和使用期限；合法建筑与违法建筑是根据建筑物的法律属性来分类，分类标准是根据建筑物的建设行为时候合法、有无批准手续等。这两种分类是从建筑物的不同属性对同一建筑物的分类。简单地说，临时建筑可以是合法建筑，也可以是违法建筑；同理，永久性建筑可以是合法建筑或者违法建筑。因此，无论是临时建筑还是永久性建筑，都应当依法建设，即有合法有效的建设许可手续，该手续须向有关部门申请，相关部门认为该申请符合法律规定，依法审批之后所完成的建筑才能称之为合法建筑，否则，都称为违法建筑。
（一）相关概念辨析
1、临时建筑是指单位和个人因生产、生活需要临时建造使用，而搭建的结构简易并在规定期限内必须拆除的建筑物、构筑物或其他设施。比如：铁皮房、油毡房、窝棚、遮阳棚、房顶棚屋、棚架、工棚、菜农、果农搭建的临时棚屋等，总之临时性建筑不采用现浇钢筋混凝土等永久性结构形式。
2、过期临时建筑即超过批准期限的临时建筑，是指法律法规规定的临时建筑的批准使用年限已经届满，但不拆除或者未及时拆除的临时建筑。《中华人民共和国城乡规划法》第44条规定，在城市、镇规划区内进行临时建设的，应当经城市、县人民政府城乡规划主管部门批准。临时建设影响近期建设规划或者控制性详细规划的实施以及交通、市容、安全等的，不得批准。临时建设应当在批准的使用期限内自行拆除。临时建设和临时用地规划管理的具体办法，由省、自治区、直辖市人民政府制定。根据《四川省城乡规划条例》第六十二条的规定，临时建设为商品房售楼屋或者工地建筑工棚的，使用期限不得超过该建设项目工期；其他临时建设的使用期限不得超过一年。
3、违法建筑由违章建筑演变而来。“违章建筑”一词在二十世纪末的行政法规和部门规章中使用，如《批准中央气象局关于保护气象站观测环境的通知》、《城市拆迁管理条例》等中相继使用这一术语。[1]随着国家法治进程的逐步完善，尤其是《城市规划法》、《城乡规划法》、《国有土地上房屋拆迁与补偿》相继实施后，对违章建筑的更为准确的表达是违法建筑，因而本文采用违法建筑这一术语。
违法建筑这一法律概念，在《城市规划法》中率先使用。该法第四十条规定，在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证件或者违反建设工程规划许可证件的规定进行建设，严重影响城市规划的，由县级以上地方人民政府城市规划行政
们责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑、构筑物或其他设施；影响城市规划，尚可采取改正措施的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令限期改正，并处罚款。该条款仅提出概念，但未对其内涵和外延做规定。结合《建筑法》、《城乡规划法》、《国有土地上房屋拆迁与补偿》等现行法律法规，违法建筑大致有以下几种情况：（1）占用已规划为公共场所、公共设施用地或公共绿化用地的建筑；（2）不按批准的设计图纸施工的建筑；（3）擅自改建、加建的建筑；（4）农村经济组织的非农建设用地或村民自用宅基地非法转让兴建的建筑；特区内城市化的居民委员会或股份合作公司的非农业用地非法转让兴建的建筑；（5）农村经济组织的非农业用地或村民自用宅基地违反城市规划或超过市政府规定标准的建筑；6）擅自改变工业厂房、住宅和其他建筑物使用功能的建筑；（7）逾期未拆除的临时建筑；（8）违反法律、法规有关规定的其他建筑。[2]
4、临时建筑、过期临时建筑与违法建筑的关系
（1）临时建筑只要手续合法便是非违法（合法）建筑。即临时建筑在满足《土地管理法》《城乡规划法》等相关法律法规的规定而进行建造，那么临时建筑就是合法建筑。
（2）过期临时建筑是否为违法建筑存在争议。理论界更倾向于将所有过期临时建筑认定为违法建筑。其主要理由是过期临时建筑虽是合法建造，但超过批准期限即为不法状态，这与违法建筑的不法状态并无区别，因而将其认定为违法建筑。另外，在实务中将过期临时建筑认定为违法建筑有利于简便操作。
（二）过期临时建筑不等同违法建筑 不能简单地将过期临时建筑等同于违法建筑。其理由如下：
1、过期临时建筑建设手续完备合法。临时建筑虽然批准使用期限届满，但不可否认的是，过期临时建筑也是经过合法审批和有合法建造手续的建筑物。过期临时建筑建造人的建造行为既符合《中华人民共和国土地管理法》关于建设用地使用权的规定，有符合《中华人民共和国城乡规划法》关于规划许可的规定，同时还取得了临时建筑的准建证。因而不能因其过期而不予合法建造人任何保护。
2、法律法规并未将超过批准期限的临时建筑定性为违法建筑。根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十四条的规定，市、县级人民政府及其有关部门应当依法加强对建设活动的监督管理，对违反城乡规划进行建设的，依法予以处理。市、县级人民政府作出房屋征收决定前，应当组织有关部门依法对征收范围内未经登记的建筑进行调查、认定和处理。对认定为合法建筑和未超过批准期限的临时建筑的，应当给予补偿；对认定为违法建筑和超过批准期限的临时建筑的，不予补偿。可见法律法规在认定违法建筑时并未将超过批准期限的临时建筑包括在内，至少是两个并列的概念。
3、临时建筑期限届满可申请延长使用期限。根据《中华人民共和国城乡规划法》第44条第三款之规定，临时建设和临时用地规划管理的具体办法，由省、自治区、直辖市人民政府制定。因而临时建筑届满并不当然为违法建筑，如《重庆市城乡规划条例》第四十七条规定，临时建（构）筑物的批准使用期限不得超过两年。确需延长的，应在期限届满三十日前提出申请，可延长一次，但延长期不得超过一年，且不得超过批准的土地使用期限。
4、将过期临时建筑认定违法建筑而不予法律保护，对合法建造人不公正。在行政关系上，相关部门处罚到期不拆除临时建筑的建造人或者拆除过期临时建筑，尚可说的过去；但是在民事关系上，当他人侵害合法建造人所建造的临时建筑，因过期而不予法律保护，既于法于理都是对建造人的不公正，又是对社会秩序的任意破坏。
基于以上分析，笔者认为，过期临时建筑是一种具有特殊性的状态建筑，这种特殊性在于，其建设行为合法,虽过期，但法律却未将其定性为违法建筑。可见，过期临时建筑是介于合法建筑与违法建筑之间。因而过期临时建筑与违法建筑有本质区别，在司法实践中，不能简单粗暴地将过期临时建筑等同于违法建筑。特别是受到他人侵害时，过期临时建筑应比违法建筑受到更广泛的保护。
二、过期临时建筑的物权法定性 理论界和实务界对过期临时建筑的物权法位性讨论并不多，但却对违法建筑有较深入的研究。无论是过期临时建筑还是违法建筑，当遭受他人侵害时，他人的侵害行为都是对社会秩序的破坏；建造人都无法通过不动产所有权而受法律保护。因而我们讨论过期临时建筑遭受他人侵害时，是否应受保护，也即过期临时建筑在物权法中的定位，可借鉴违法建筑的物权法定位理论进行讨论。
（一）目前的几种观点 1、占有说即建造人不能取得违法建筑的所有权，只能依据《物权法》享有占有。其理由主要在于：第一，依据《民法通则》和《物权法》 的规定，所有权只能合法取得；第二，赋予所有权将导致恶意违法建筑的层出不穷，不利于维护社会公共秩序；第三如果对违法建筑完全不保护，不利于定纷止争和维护正常的社会经济秩序；第四，对违法建筑的建造人的事实上的占有状态给予一定的法律保护，避免社会资源的浪费；第五，通过正当的程序保护财产的需要。[3]
2、动产所有权说即建造人只能对违法建筑中的建筑材料享有所有权。理由主要在于：第一，依据《民法通则》和《物权法》 的规定，所有权只能合法取得，建造人不能对违法建筑取得所有权，只能对建筑材料享有所有权；第二，违法建筑具有违法性，但建筑材料本身作为动产是合法的，能成为动产所有权的客体。[4]
3、不动产所有权说即建造人对违法建筑享有不动产所有权。理由主要在于：第一，动产与不动产的分类，是依据财产的物理属性，即使建造行为违法，也不能改变违法建筑的不动产属性；第二，虽然违法建筑不能办理所有权登记，但建造人可以遵循事实行为发生物权变动的规则而取得所有权；[5]第三，赋予所有权可以有效对抗行政权力的任意干涉，限制违反程序或实体的公权力的行使。[6]
（二）应从占有角度定位过期临时建筑的属性通过对理论界关于建造人对违法建筑享有何种权利的分析，比较之，笔者认为，过期临时建筑的建造人享有占有的法律保护。理由如下：
1、临时建筑具有先天缺陷，不能取得不动产所有权。不论是所有权的原始取得还是继受取得，都不能取得临时建筑的所有权，建造人在建造临时建筑时就认识到不能取得所有权，批准期限届满后当然地不能取得所有权。不动产所有权说承认过期临时建筑仍为不动产这无疑是正确的，就其法律属性而言仍不能取得所有权。当过期临时建筑被侵害时，从不动产所有权角度出发，是不能得到《物权法》的保护。不动产所有权说不适用于过期临时建筑。
2、动产所有权说也不适用过期临时建筑。虽然动产所有权说符合《民法通则》和《物权法》关于财产所有权的取得，必须以合法为前提的规定，但是就民法的一般理论而言，原本作为动产的建筑材料经过加工、构建之后，就转化依附于土地和房屋等不动产的建筑物或构筑物，其作为一个统一整体具有了原本不具有的属性和特征。新组成的建筑物和构筑物具有不可分性、依附性等特点，符合不动产的一般特征。[7]若承认动产所有权说，将导致动产和不动产的混乱，法律就没必要分为动产和不动产，直接将其称为财产即可。因而当过期临时建筑被侵害时，从动产所有权角度出发，同样是不能得到《物权法》的保护。
3、占有说符合过期临时建筑，即过期临时建筑的物权法定性为占有。原因在于：第一，占有是一种事实状态，过期临时建筑的建造人虽不是所有权人但是作为占有人，占有人基于建造行为而占有过期临时建筑，并基于该事实状态而受法律保护。占有是主体对于物基于占有的意思进行控制的事实，首先是对物的一种事实上的控制。[8]这种事实上的支配状态可能有本权，也可能通没有本权。占有的原始取得，是指不依据他人的占有而取得对物的占有，即占有人基于事实上的管领力而原始取得占有。凡是直接而现实的得以自由其物者，即属于对物有事实上的管领力。占有基于占有人有无本权可分为有权占有和无权占有。[9]过期临时建筑的建造人因不具有所有权或其他本权，因此其占有是无权占有。这种占有状态受法律保护，他人不得随意侵犯。除执法机关依法处理外，建造人可以对过期临时建筑为占有、使用和收益，禁止他人侵犯建造人对过期临时建筑的占有。这符合《物权法》第十九章关于占有制度的立法目的。第二，认定过期临时建筑的占有符合利益平衡原则。虽然过期临时建筑给行政管理活动带来了消极的影响，但是过期临时建筑建筑也是社会财富的一部分，耗费了大量的人力、物力。认定过期临时建筑的占有地位，既可以对建筑事实上占有状态给予一定的法律保护，避免社会资源的浪费，又能防止恶意侵害临时建筑现象的层出不穷，维护社会秩序，达到个人利益和公共利益的平衡。第三，认定过期临时建筑的占有地位，便于司法操作及民事纠纷的处理。对于过期临时建筑，从司法的角度采看，不能回避司法实践涉及过期临时建筑权属、占有等民事纠纷的解决。而通过明确过期临时建筑占有人的方式能够有效解决相关的纠纷，可避免“因诉争建筑未经行政许可，当事人未办理产权登记手续，不享有诉争建筑所有权”。在司法实践中仅从过期临时建筑的占有事实状态进行处理而不涉及所有权归属问题，提高司法效率，进而提升司法权威。第四，认定过期临时建筑的占有符合公法上的比例原则。比例原则要求，在可以达到目的的数个手段中，只选择其中对人民权利最小侵害的手段[10]。既然赋予建造人占有的法律保护，都可以实现规范的目的，我们就应当选择对建造人权利最小侵害的手段。第五，认定过期临时建筑的占有更符合生活的常态。法律应当是人生的常识、常理与常情。在实践中，建造人往往通过使用、经营等方式对过期临时建筑进行占有。建造人虽然知道不能取得所有权，但其占有的观点也符合生活的常态，也更能妥当解释建造人占有、使用、收益的事实。
三、过期临时建筑的占有保护请求权 我们把过期临时建筑的物权法地位定性为占有后，当过期临时建筑遭受侵害时，建造人基于占有的事实而享有占有保护请求权，提起占有之诉，保护其利益，维护社会秩序。
（一）占有保护请求权的性质《物权法》第245条第1款规定：“占有的不动产或者动产被侵占的，占有人有权请求返还原物；对妨害占有的行为，占有人有权请求排除妨害或者消除危险；因侵占或者妨害造成损害的，占有人有权请求损害赔偿。”依此规定，占有人基于占有可享有四项请求权，即占有物返还请求权、占有妨害排除请求权、占有危险消除请求权以及占有损害赔偿请求权。前三项，学理上统称为“占有保护请求权”，作为保护“占有圆满状态”的制度，其行使不以侵占者或妨害者的过错为要件，也不因有权占有和无权占有的不同而有所区别，《物权法》第245条第1款前两段即为其充分的请求权基础。但是后一项，即占有损害赔偿请求权，作为“损害填补”制度，其行使条件如何,却不无疑问。[11]
关于占有保护请求权的性质，即占有请求权究竟保护的是什么、起到了什么具体的社会作用，则产生了较大的争议，有以下几种较有影响的学说：
1、其一，法律秩序维持说。此为古老的学说,其历史可溯及到古罗马法时代，近代以后德国学者邓伯格进一步将此说发扬光大。认为占有保护请求权制度,是不问现实的占有的状态是否正当而一律加以保护的制度。唯有如此，才能维护社会的法律秩序，尤其是财产秩序。所以，占有保护请求权制度的存在机能，亦就被解为在于维持社会的法律秩序。[12]
2、其二，本权保护说。德国学者所倡。认为占有保护请求权制度旨在保护本权，如所有权等。占有为本权存在的“外衣”，如不保护占有,则法律对本权的保护势将不完全或支离破碎。因为权利受到侵害时，受害人欲立刻证明对占有物享有权利往往极为困难(法谚谓：“权利的证明为恶魔的证明”。）因之,基于占有保护请求权制度，受害人此时只要能证明对标的物存在占有关系，便可得到保护。而证明对标的物有占有关系，远较证明对标的物之有权利，容易得多。可见，占有保护请求权制度，实具有保护本权的机能。[13]
3、债权的利用权人保护说。学者Ehrlich所倡。认为占有保护请求权制度之存在意义在于保护物的债权的利用权人。现代社会中，对于他人所有的财货的利用，大都以租赁方式或使用借贷方式为之。而租赁、使用借贷，性质上为债权关系，属于债之关系范畴，通常不具有对抗第三人的绝对效力。故为了保护债权的利用权人，使其享有的债权具有对抗第三人的效力，法律乃规定了占有保护请求权制度。[14]
还有其他学说，如人格保护说，认为妨害占有必侵害占有人之人格，故保护占有之目的即在于保护占有人之人格。意思保护说，认为占有仅系占有人意思之体现，侵害占有系侵害占有人之意思，故保护占有之目的即在保护占有人之意思。生活关系继续保护说，认为占有乃在保护个人之利益。物经特定人占有时,就其有机价值应由占有人继续维持而言，具有值得保护之利益。易言之，占有之有机价值乃应为受法律保护的财货，利益则存在于生活关系之继续保护。[15]
笔者赞同我国主流观点。在我国，大多数学者我多数学者认为，设立占有保护制度的目的在于维护物的事实秩序而非维护物的法律秩序(权利秩序)，即维护现有物的占有状态，禁止他人以私力破坏，从而维护社会的安宁与和平。[13]现行的《中华人民共和国物权法》也持该观点。[16]
（二）占有保护请求权的行使1、占有保护制度的目的在于维护物的事实秩序而非维护物的法律权利，因而建造人在行使占有保护请求权时，需注意以下几点：第一，有权行使该请求权的人为占有人，包括直接占有人、间接占有人、自主占有人和他主占有人。第二，.行使占有物返还请求权，须以占有物被实际侵占为必要，如占有物未被侵占，即便对于占有物有合法的权源，也无该项请求权。第三，占有物返还请求权的相对人，为侵夺占有物的人及其继受人(包括恶意的特定继受人)。第四，占有被侵占、被妨害而致占有人因此受到损害时，占有人可基于《物权法》第245条第1款第3句“因侵占或者妨害造成损害的，占有人有权请求损害赔偿”的规定，请求侵占或妨害占有之人予以赔偿。应赔偿的范围主要包括：(1)占有人未能使用占有物而丧失的收益；(2)支出费用的损害，即占有人就占有物而支出的必要费用，本可向物的权利人(回复请求人)请求偿还，却因该占有物被侵占而毁损灭失不能求偿；(3)责任损害，即占有人因占有物被他人侵占或妨害而毁损灭失后，向物的权利人(回复请求人)承担损害赔偿责任。[17]
2、在一定意义上，《物权法》第242条、第243条是占有保护请求权的延伸。建造人行使占有保护请求权时，可一并行使之。《物权法》第242条规定，占有人可以使用占有物。此处所称占有人，系指无又占有人。无权占有分为善意占有和恶意占有。立法例与民法理论上虽有认为恶意占有人对于占有物没有使用之权的情况，但此为我国《物权法》所不采。依《物又法》第242条的规定，恶意占有人有使用占有物的权利。此点须予注意。无权占有人在占有期间，通过对物的使用获得收益，并可能收取天然擎息或者去定孽息。所有权人等权利人在主张占有物之返还时，能否一并要求占有人返还文益和孽息?对此，各国法律的规定不尽相同。原则上，占有物的收益与擎息归暴，因占有人为善意或者恶意而有所不同。恶意占有人对于其获得的收益与孽息，匀须负返还的义务；而善意占有人则可能不必返还。 我国《物权法》第243条前半句规定：“不动产或者动产被占有人占有的，权利人可以请求返还原物及其孽息”。该条关于孽息返还义务的规定，并未区分善意占有与恶意占有。但应解释为：无论善意占有人还是恶意占有人，于占有占有物期间所产生的孽息，均须返还给权利人。[18]
3、建造人基于占有而行使法律赋予的权利时，占有人无须证明其有权利，如有人主张其无权利时，应负举证责任。这是因为因占有不仅是对于物为事实上的管领力，而且还是物权(尤其是动产物权)变动的要件与权利存在的外衣。占有的存在，通常均有实质或真实的权利作为其基础。亦即，占有的事实与权利相伴者为常态，有占有的事实而无权利者系例外，占有人既然有占有的事实，根据占有事实与权利关系的常态，占有人当然也就有占有的权利。根据此种权利存在的盖然性，法律于是设立权利推定制度，规定占有人在占有物上行使的权利，推定其合法有此权利。[19]
（三）占有保护请求权的丧失虽然建造人基于占有事实，而享有占有保护请求权，但《物权法》第245条第二款同时对占有保护请求权的行使进行限制，即自侵夺或者妨害发生之日起一年内没有行使的，该请求权消灭。该条确立了我国的占有保护请求权适用除斥期间的制度。立法将此一年期间明定为除斥期间而非消诉讼时效，这是从维护社会的安宁与和平考虑。不能任由占有人主张终止、中止或申请延长消灭时效。需要注意的是当过期临时建筑被行政管理部门拆除时，不是占有保护请求权的丧失，而是建造人此时根本不享有占有保护请求权。

结 语

综上所述，笔者认为，过期临时建筑的建造人基于建造行为而享有法律规定之占有保护。即当他人侵害建造人占有人的过期临时建筑时，建造人可以提起占有之诉，以维护自己的合法权益。具体到本案，酒都庄园饭可以提起占有之诉，请求法院判令临街居委会退还房屋，同时请求判令临街居委会出租房屋的收益，归酒都庄园饭店所有。







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[13]同上注[12]，第388—389页。
[14] 同上注[12]，第389页。
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[19] 同上注[17]，第401—402页。