责令交出土地行政强制中若干法律问题探析
我国《土地管理法实施条例》(以下简称《实施条例》)第四十五条规定，“违反土地管理法律、法规规定，阻挠国家建设征收土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令交出土地；拒不交出土地的，申请人民法院强制执行。”依据该条规定作出的“责令交出土地”决定，是目前征地拆迁领域中市、县级国有土地部门取得被征地拆迁人占有之土地最常用的行政手段。基于谋求行政利益等方面的考量，为达到低成本征地拆迁之目的，市、县级国有土地部门常常违背“确保被征地农民原有生活水平不降低、长远生计有保障”的原则、给予被征地拆迁人很低补偿甚至不给补偿(以违法建筑之名行非法拆除之实)；同时，不少地区亦普遍存在商业征收在政府的暗中支持和包庇下，无视国家法律规定的权限和程序，借公共利益的幌子以政府之手搞“联合拆迁”、“突击拆迁”、“节日拆迁”、“晚间拆迁”等损害群众利益的现象，使得广大民众面临遭受重大财产损失或者因拆迁而一夜赤贫、甚至无家可归等困境。当广大民众基于包括但不限于前述情形拒绝交出土地时，市、县级国有土地部门又以“违反土地管理法律、法规规定，阻挠国家建设征收土地”为由，“责令”被征地拆迁人“交出土地”，再加上法院工作不到位，由此不断引发群众长期上访、集体上访等事件，甚至发生执法人员与民众肢体冲突，导致流血事件，影响社会的和谐与稳定。关于“责令交出土地”决定该等行政强制手段的适用问题，由于法律规定得过于原则，又缺乏配套规定，常为地方行政机关所滥用，笔者以为，有必要对采取该等手段的主体、前提条件、违法判断标准、责令交出时限以及责令交出土地行政强制程序等相关的法律问题进行全面探析与系统研究。
一、关于决定主体的问题
根据《实施条例》第四十五条规定精神，作出责令交出土地相关行政决定的行政主体是“县级以上人民政府土地行政主管部门”，主要是指县、市、省国土资源局(或土地管理局)，通常不会涉及国务院所属的国土资源部，但乡级政府的土地管理所等派出机构等机关明显是不适格的。实践中，部分地方以乡级政府的土地管理所等派出机构、城市管理局、综合执法局、城建部门、规划部门、甚至成立的某某拆迁指挥部等临时机构乃至于房地产开发公司的名义作出“责令交出土地”决定，存在行政主体不适格的问题，该等决定当然也应归于无效。由于《实施条例》第四十五条没有赋予“县级以上人民政府土地行政主管部门”对于被征地拆迁人“拒不交出土地的”强制执行权，“县级以上人民政府土地行政主管部门”属于《行政强制法》第53条规定的“没有行政强制执行权的行政机关”。根据《实施条例》第45条关于“…拒不交出土地的，申请人民法院强制执行”、《行政强制法》第53条关于“没有行政强制执行权的行政机关可以…依照本章规定申请人民法院强制执行”以及法释[2000]8号《最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释》(以下简称《若干解释》)第87条第1款关于“法律、法规没有赋予行政机关强制执行权，行政机关申请人民法院强制执行的，人民法院应当依法受理”的规定，即便该等部门有权作出“责令交出土地”决定，但对于该等决定的执行，也只能申请人民法院强制执行，而不能由其自决自执。在申请人民法院强制执行时，由于该等执行的依据，只能是“县级以上人民政府土地行政主管部门”作出的“责令交出土地”决定。故在此便有一个行政强制行为合法性的司法审查问题，当然这也是作出“责令交出土地”这一决定的前提条件所需要探讨的问题。
二、关于决定前提条件的问题
关于“责令交出土地”决定的前提条件问题，《实施条例》第四十五条仅从被征地拆迁人的角度作出规定，确定了“违反土地管理法律、法规规定，阻挠国家建设征收土地的”且“拒不交出土地的”这一前提条件，构成“责令交出土地”决定的一个要件；对于“县级以上人民政府土地行政主管部门”作出“责令交出土地”决定的前提条件则未置明文。法释[2011]20号《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》(以下简称《若干规定》)第十四条第一款规定，“县级以上人民政府土地管理部门根据土地管理法实施条例第四十五条的规定，申请人民法院执行其作出的责令交出土地决定的，应当符合下列条件：(一)征收土地方案已经有权机关依法批准；(二)市、县人民政府和土地管理部门已经依照土地管理法和土地管理法实施条例规定的程序实施征地行为；(三)被征收土地所有权人、使用人已经依法得到安置补偿或者无正当理由拒绝接受安置补偿，且拒不交出土地，已经影响到征收工作的正常进行；(四)符合《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第八十六条规定的条件。”从该条款文义来看，其第(三)项系《实施条例》第四十五条从被征地拆迁人的角度构成“责令交出土地”决定的要件予以具体化之规定，亦系从被征地拆迁人的行为角度设定合法性司法审查的条件之一；其第(四)项主要是对提出非诉行政执行申请的一般条件作出的集中规定，其第(一)、(二)项是从行政机关的角度设定合法性司法审查的条件。笔者认为，从立法精神上看，《若干规定》第十四条第一款第(一)、(二)项虽系《实施条例》第四十五条有关“县级以上人民政府土地行政主管部门”申请法院强制执行情形的具体申请条件，但也应视为“县级以上人民政府土地行政主管部门”在征地拆迁实践中作出“责令交出土地”决定前需要满足的前提条件。从这个方面来说，《若干规定》第十四条第一款第(一)、(二)项从“县级以上人民政府土地行政主管部门”角度，补充规定了“责令交出土地”决定的又一要件。
对于“责令交出土地”决定的上述两个要件，笔者予以具体阐析如下：
(一)基于“县级以上人民政府土地行政主管部门”角度关于“责令交出土地”决定的要件
如前析，基于“县级以上人民政府土地行政主管部门”角度关于作出“责令交出土地”决定的要件有两个前提条件：一是征收土地方案已经有权机关依法批准；二是市、县人民政府和土地管理部门已经依照土地管理法和土地管理法实施条例规定的程序实施征地行为。详述如下：
1、征收土地方案已经有权机关依法批准
(1)征收土地方案的有权批准机关
从我国土地法律法规看，对于“征收土地方案”，《土地管理法》未予提及；《实施条例》虽规定了“征收土地方案”，但对其有权批准机关，却未作明确的划分。根据该等法律法规的条文规定，关于“征收土地方案”的有权批准机关问题，可以从三个方面进行推导：
1)根据土地利用总体规则，土地利用总体规划编制方案批准机关是“国务院”、“省、自治区、直辖区人民政府”以及“省、自治区、直辖区人民政府授权的设区的市、自治州人民政府”。
《实施条例》第八条规定，“全国土地利用总体规划，由国务院土地行政主管部门会同国务院有关部门编制，报国务院批准。”“省、自治区、直辖市的土地利用总体规划，由省、自治区、直辖市人民政府组织本级土地行政主管部门和其他有关部门编制，报国务院批准。”省、自治区人民政府所在地的市、人口在100万以上的城市以及国务院指定的城市的土地利用总体规划，由各该市人民政府组织本级土地行政主管部门和其他有关部门编制，经省、自治区人民政府审查同意后，报国务院批准。”“本条第一款、第二款、第三款规定以外的土地利用总体规划，由有关人民政府组织本级土地行政主管部门和其他有关部门编制，逐级上报省、自治区、直辖市人民政府批准；其中，乡(镇)土地利用总体规划，由乡(镇)人民政府编制，逐级上报省、自治区、直辖市人民政府或者省、自治区、直辖市人民政府授权的设区的市、自治州人民政府批准。”《土地管理法》第21条规定，“土地利用总体规划实行分级审批。”“省、自治区、直辖市的土地利用总体规划，报国务院批准。”“省、自治区人民政府所在地的市、人口在100万以上的城市以及国务院指定的城市的土地利用总体规划，经省、自治区人民政府审查同意后，报国务院批准。”“本条第二款、第三款规定以外的土地利用总体规划，逐级上报省、自治区、直辖市人民政府批准；其中，乡(镇)土地利用总体规划可以由省级人民政府授权的设区的市、自治州人民政府批准。”“土地利用总体规划一经批准，必须严格执行。”
从以上两个法条文义来看，“征收土地方案”所涉及的土地利用总体规划内容，“国务院”、“省、自治区、直辖区人民政府”以及“省、自治区、直辖区人民政府授权的设区的市、自治州人民政府”有针对不同情况的批准权限。
2)根据土地利用总体规划下被征收土地用途转化规则，农用地转用批准机关是“国务院”、“省、自治区、直辖区人民政府”以及“市、县人民政府”。
《土地管理法》第四十四条规定，“设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。”“省、自治区、直辖市人民政府批准的道路、管线工程和大型基础设施建设项目、国务院批准的建设项目占用土地，涉及农用地转为建设用地的，由国务院批准。”“在土地利用总体规划确定的城市和村庄、集镇建设用地规模范围内，为实施该规划而将农用地转为建设用地的，按土地利用年度计划分批次由原批准土地利用总体规划的机关批准。在已批准的农用地转用范围内，具体建设项目用地可以由市、县人民政府批准。”“本条第二款、第三款规定以外的建设项目占用土地，涉及农用地转为建设用地的，由省、自治区、直辖市人民政府批准。”由于征收拆迁中的“征收土地方案”必然涉及农用地转为建设用地方面的内容，根据本条规定，关于被征收土地的用途转化问题，“国务院”、“省、自治区、直辖区人民政府”以及“市、县人民政府”有针对不同情况的批准权限。
3)根据征地审批规则，区分被征收土地的性质和数量规定不同批准机关为“国务院”和“省、自治区、直辖区人民政府”。
《土地管理法》第四十五条规定，“征收下列土地的，由国务院批准：(一)基本农田；(二)基本农田以外的耕地超过三十五公顷的；(三)其他土地超过七十公顷的。”“征收前款规定以外的土地的，由省、自治区、直辖市人民政府批准，并报国务院备案。”“征收农用地的，应当依照本法第四十四条的规定先行办理农用地转用审批。其中，经国务院批准农用地转用的，同时办理征地审批手续，不再另行办理征地审批；经省、自治区、直辖市人民政府在征地批准权限内批准农用地转用的，同时办理征地审批手续，不再另行办理征地审批，超过征地批准权限的，应当依照本条第一款的规定另行办理征地审批。”由于征收拆迁中的“征收土地方案”除涉及农用地转为建设用地方面的内容外，亦必然涉及被征收土地的性质和数量等方面的内容，根据本条规定，关于被征收土地的最终权限问题上，只有“国务院”和“省、自治区、直辖区人民政府”有针对不同情况的批准权限。
《物权法》第四十二条第一款规定，“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。”结合本款规定并综合以上三个方面的推导，笔者认为，征收土地是国家为了社会公共利益的需要，将集体所有土地转变为国有土地的强制手段；根据《土地管理法》的规定，土地应由国家管理，实行土地用途管制，在合理划分征收土地审批权的前提下实行征收土地由国务院和省两级政府审批的原则。
(2)依法批准
在明确批准的“有权机关”之外，在“征收土地方案已经有权机关依法批准”这一项前提条件中，还有一个“依法”的限定条件。所谓“依法”，一是根据征收土地审批权限进行批准；二是根据征收土地的法定程序进行批准。对于征收土地审批权限问题，前已论及，不再赘述。
对于征收土地的法定程序问题，《土地管理法》、《实施条例》等未予明文，根据国发[2004]28号《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》、国办发明电[2010]15号《国务院办公厅关于进一步严格征地拆迁管理工作切实维护群众合法权益的紧急通知》以及国土资源部发布的《关于进一步做好征地管理工作的通知》(国土资发[2010]96号)等行政规范性文件规定，征收土地前需要履行的法定程序大体有四：①第一步，发布拟征地通告。即由市、县级国土资源局(或土地管理局)在拟被征收土地所在地的村范围内发布拟征地通告，告知拟被征土地的村集体经济组织和村民有关拟征地范围、面积、补偿方式、补偿标准、安置途径以及征地用途等信息。该通告后抢栽、抢种的农作物或者抢建的建筑物不列入补偿范围；②第二步，征询村集体经济组织和农民的意见。即由市、县级国土资源局(或土地管理局)会同所在的乡(镇)政府，就拟征地通告的内容征询村集体经济组织和农民的意见，有不同意见的应记录在案，根据村民委员会或村民提出的意见分别处理并协调解决。对补偿标准、安置途径、补偿方式有异议的，应告知拟被征地相对人有权提出听证申请，并依法组织听证市、县级国土资源局(或土地管理局)应将村民对拟征收土地的意见和听证的材料作为报批的必备材料归档上报。③第三步，地籍调查和地上附着物登记。即由市、县级国土资源局(或土地管理局)会同拟被征收土地的所有权人、使用权人实地调查拟被征土地的四至边界、土地用途、土地面积，地上附着物种类、数量、规格等，并由市、县级国土资源局(或土地管理局)现场填制调查表一式三份，由市、县级国土资源局(或土地管理局)工作人员和所有权人、使用权人共同确认无误后签字。市、县级国土资源局(或土地管理局)应将所有权人、使用权人签字的材料作为报批的必备材料归档上报。④第四步，拟订“一书四方案”组卷上报审批。即由市、县级国土资源局(或土地管理局)根据征询、听证、调查、登记情况，按照审批机关对报批材料的要求拟订“一书四方案”即：“建设用地说明书、农用地转用方案、补充耕地方案、征收土地方案、供应土地方案”并组卷向有批准权的机关报批。
在上述四个程序中，前三个程序直接关涉到被征地拆迁人的切身利益。由于征地拆迁对被征地拆迁人的集体土地使用权、房屋及其不动产等根本利益将产生重大影响，强调被征地拆迁人在征地报批前的知情权、合理意见反馈权、听证权、财产确认权等非常重要，因为这不仅是行政机关依法行政的表现，而且将为后续征地拆迁工作打下良好的基础，确保社会关系的和谐稳定。实践中，由于土地管理部门工作不到位，相关省级政府把关不严，征地报批前，未遵照前述程序履行或全面履行有关职责，既不通告以征询村集体经济组织和农民的意见，对于征地过程中农民提出的合理要求也不予以妥善解决，以至不得已强行实施征地，甚至肆意侵害被征地拆迁人的财产权甚至人身权利，很难认为这是按法定程序“依法”进行。对于此情形下后续作出“责令交出土地”决定，笔者以为应该给予否定性评价。
综上所述，对于“征收土地方案已经有权机关依法批准”这一项前提条件，应全面、准确地理解为：“征收土地方案”已经由“国务院”和“省、自治区、直辖区人民政府”根据《土地管理法》、《实施条例》等法律法规的规定，在履行了征地前法定程序后依其法定权限进行了批准。
2、市、县人民政府和土地管理部门已经依照土地管理法和土地管理法实施条例规定的程序实施征地行为
在征地获得批准之后，根据现行法律法规的规定，组织实施征地行为的直接行政主体为市、县人民政府，并由其土地管理部门负责具体实施。无庸置疑，本项前提条件旨在突出征地实施行为的程序合法性问题。
《土地管理法》第四十六条规定，“国家征收土地的，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施。”“被征收土地的所有权人、使用权人应当在公告规定期限内，持土地权属证书到当地人民政府土地行政主管部门办理征地补偿登记。”第四十七条进一步规定，“征收土地的，按照被征收土地的原用途给予补偿。”“征收耕地的补偿费用包括土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗的补偿费。征收耕地的土地补偿费，为该耕地被征收前三年平均年产值的六至十倍。征收耕地的安置补助费，按照需要安置的农业人口数计算。需要安置的农业人口数，按照被征收的耕地数量除以征地前被征收单位平均每人占有耕地的数量计算。每一个需要安置的农业人口的安置补助费标准，为该耕地被征收前三年平均年产值的四至六倍。但是，每公顷被征收耕地的安置补助费，最高不得超过被征收前三年平均年产值的十五倍。”“征收其他土地的土地补偿费和安置补助费标准，由省、自治区、直辖市参照征收耕地的土地补偿费和安置补助费的标准规定。”“被征收土地上的附着物和青苗的补偿标准，由省、自治区、直辖市规定。”“征收城市郊区的菜地，用地单位应当按照国家有关规定缴纳新菜地开发建设基金。”“依照本条第二款的规定支付土地补偿费和安置补助费，尚不能使需要安置的农民保持原有生活水平的，经省、自治区、直辖市人民政府批准，可以增加安置补助费。但是，土地补偿费和安置补助费的总和不得超过土地被征收前三年平均年产值的三十倍。”“国务院根据社会、经济发展水平，在特殊情况下，可以提高征收耕地的土地补偿费和安置补助费的标准。”《管理条例》第二十五条规定，“征用土地方案经依法批准后，由被征用土地所在地的市、县人民政府组织实施，并将批准征地机关、批准文号、征用土地的用途、范围、面积以及征地补偿标准、农业人员安置办法和办理征地补偿的期限等，在被征用土地所在地的乡(镇)、村予以公告。”“被征用土地的所有权人、使用权人应当在公告规定的期限内，持土地权属证书到公告指定的人民政府土地行政主管部门办理征地补偿登记。”“市、县人民政府土地行政主管部门根据经批准的征用土地方案，会同有关部门拟订征地补偿、安置方案，在被征用土地所在地的乡(镇)、村予以公告，听取被征用土地的农村集体经济组织和农民的意见。征地补偿、安置方案报市、县人民政府批准后，由市、县人民政府土地行政主管部门组织实施。对补偿标准有争议的，由县级以上地方人民政府协调；协调不成的，由批准征用土地的人民政府裁决。征地补偿、安置争议不影响征用土地方案的实施。”“征用土地的各项费用应当自征地补偿、安置方案批准之日起3个月内全额支付。”
根据上述法律法规条文并结合《征收土地公告办法》等有关条文规定，归纳起来，征地实施程序主要有如下六个步骤：
(1)征收土地公告
被征收土地所在地的市、县人民政府应当在收到征收土地方案批准文件之日起10个工作日内进行征收土地公告，并由该市、县人民政府土地行政主管部门负责具体实施。征收土地公告应当包括下列内容：①征地批准机关、批准文号、批准时间和批准用途；②被征收土地的所有权人、位置、地类和面积；③征地补偿标准和农业人员安置途径；④办理征地补偿登记的期限、地点。
(2)征地补偿登记
被征地农村集体经济组织、农村村民或者其他权利人应当在征收土地公告规定的期限内持土地权属证书等到指定地点办理征地补偿登记手续。被征地农村集体经济组织、农村村民或者其他权利人未如期办理征地补偿登记手续的，其补偿内容以有关市、县土地行政主管部门的调查结果为准。
(3)征地补偿安置方案制订、公告、听取意见(听证)并修改
1)制订。市、县人民政府土地行政主管部门根据经批准的征收土地方案，会同有关部门以被征收土地的所有权人为单位在征收土地公告之日起45日内拟订征地补偿、安置方案。
2)公告。市、县人民政府土地行政主管部门在征收土地公告之日起45日内公告拟订的征地补偿、安置方案，征地补偿安置方案公告应当包括下列内容：①本集体经济组织被征收土地的位置、地类、面积，地上附着物和青苗的种类、数量，需要安置的农业人口的数量；②土地补偿费的标准、数额、支付对象和支付方式；③安置补助费的标准、数额、支付对象和支付方式；④地上附着物和青苗的补偿标准和支付方式；⑤农业人员的具体安置途径；⑥其他有关征地补偿、安置的具体措施。
3)听取意见(听证)并修改。拟订的征地补偿、安置方案公告后，市、县人民政府土地行政主管部门要听取被征用土地的农村集体经济组织和农民的意见。若被征地农村集体经济组织、农村村民或者其他权利人对征地补偿、安置方案有不同意见的或者要求举行听证会的，应当在征地补偿、安置方案公告之日起10个工作日内向该土地行政主管部门提出。市、县人民政府土地行政主管部门应当研究被征地农村集体经济组织、农村村民或者其他权利人对征地补偿、安置方案的不同意见。对当事人要求听证的，应当举行听证会。确需修改征地补偿、安置方案的，应当依照有关法律、法规和批准的征收土地方案进行修改。
另外，根据国土资发[2010]96号《国土资源部关于进一步做好征地管理工作的通知》第四条第(十一)项关于“简化征地批后实施程序”规定，“为缩短征地批后实施时间，征地报批前履行了告知、确认和听证程序并完成土地权属、地类、面积、地上附着物和青苗等确认以及补偿登记的，可在征地报批的同时拟订征地补偿安置方案。征地批准后，征收土地公告和征地补偿安置方案公告可同步进行。公告中群众再次提出意见的，要认真做好政策宣传解释和群众思想疏导工作，得到群众的理解和支持，不得强行征地。”这一点需要引起关注。
(4)征地补偿安置方案报批
市、县人民政府土地行政主管部门将拟订的征地补偿、安置方案或修改后的征地补偿、安置方案报市、县人民政府审批。报批时，应当附具被征地农村集体经济组织、农村村民或者其他权利人的意见及采纳情况，举行听证会的，还应当附具听证笔录。
关于报批时间问题，由于《征收土地公告办法》明确给予了被征地农村集体经济组织、农村村民或者其他权利人10个工作日的意见反馈或者听证要求的法定期限，即便在被征地农村集体经济组织、农村村民或者其他权利人针对拟订的征地补偿、安置方案不提出不同意见或者不提出听证要求的情形下，市、县人民政府土地行政主管部门也应该充分保证被征地农村集体经济组织、农村村民或者其他权利人的期限利益及相关权益。因此，启动报批程序的合理节点至少应确定在征地补偿、安置方案公告之日起10个工作日之后。
(5)征地补偿安置方案批准
即由市、县人民政府对征求意见后的征地补偿安置方案进行审批。
(6)补偿安置方案的具体实施
征地补偿安置方案经市、县人民政府批准后，由市、县人民政府土地行政主管部门组织实施。在组织实施中，下列问题需重点关注：
1)市、县人民政府土地行政主管部门将征地补偿、安置费用拨付给被征地农村集体经济组织后，有权要求该农村集体经济组织在一定时限内提供支付清单，并有权督促有关农村集体经济组织将征地补偿、安置费用收支状况向本集体经济组织成员予以公布，以便被征地农村集体经济组织、农村村民或者其他权利人查询和监督。
2)市、县人民政府土地行政主管部门应当受理对征收土地公告内容和征地补偿、安置方案公告内容的查询或者实施中问题的举报，接受社会监督。
3)对征地补偿安置标准有争议的，由市、县人民政府协调；协调不成的，应由上一级地方人民政府裁决。根据《实施条例》第二十五条第三款规定，征地补偿安置标准争议由批准征收土地的人民政府裁决，即一律由批准征收土地的省级人民政府或者国务院裁决。2010年11月30日修正的《征收土地公告办法》第十五条规定，“因未按照依法批准的征收土地方案和征地补偿、安置方案进行补偿、安置引发争议的，由市、县人民政府协调；协调不成的，由上一级地方人民政府裁决。”但该办法系国土资源部的行政规章，据此而改变《实施条例》规定的裁决权主体，法律依据明显不足。为解决裁决机关层次过高、提高裁决效率问题，2011年5月18日，国务院法制办公室作出国法[2011]35号《关于依法做好征地补偿安置争议行政复议工作的通知》（以下简称《通知》）规定，“被征地集体经济组织和农民对有关市、县人民政府批准的征地补偿、安置方案不服要求裁决的，应当依照行政复议法律、法规的规定向上一级地方人民法院政府提出申请。”也就是说，自《通知》下发之日起，被征地集体经济组织和农民对征地补偿安置方案不服要求裁决的，不再向批准征收土地的省级人民政府或者国务院申请裁决，而是向批准征地补偿、安置方案的市、县人民政府的上一级地方人民政府申请裁决。《通知》将原本由省级人民政府或者国务院行使的职权交由批准征地补偿、安置方案的市、县人民政府的上一级人民政府行使，实质是一种行政权力的下放。对这一权力下放行为，人民法院应当给予必要的尊重。
4)征用土地的各项费用应当自征地补偿、安置方案批准之日起3个月内全额支付。同时，要妥善解决被征地拆迁人的合理要求，同时要做到先安置后拆迁，坚决制止和纠正违法违规强制拆迁、暴力征地行为。
综上所述，对于“市、县人民政府和土地管理部门已经依照土地管理法和土地管理法实施条例规定的程序实施征地行为”这一项前提条件，强调征地拆迁行为应按照《土地管理法》以及《实施条例》规定的相关程序予以实施。《征收土地公告办法》第十四条规定，“未依法进行征收土地公告的，被征地农村集体经济组织、农村村民或者其他权利人有权依法要求公告，有权拒绝办理征地补偿登记手续。”“市、县人民政府土地行政主管部门未依法进行征地补偿、安置方案公告的，被征地农村集体经济组织、农村村民或者其他权利人有权依法要求公告，有权拒绝办理征地补偿、安置手续。”根据这一规定，在“未依法进行征收土地公告的”、“未依法进行征地补偿、安置方案公告的”情形下，征地拆迁程序瑕疵将直接导致征地拆迁不能。县级以上人民政府土地行政主管部门如果无视这一情形径行向被征地农村集体经济组织、农村村民或者其他权利人作出“责令交出土地”决定，就必然是违法的。更进一步言，既然未予以公告引致的“程序上的瑕疵”将侵犯被征地农村集体经济组织、农村村民或者其他权利人的知情权，导致“责令交出土地”决定违法，那么直接剥夺被征地拆迁人对于征地补偿安置方案的意见反馈权、听证权以及前述征地前关于征收土地方案的合理意见反馈权、听证权和财产确认权等实体上的权利，根据“举重以明轻”的原则，在该等情形下作出“责令交出土地”决定也必然是违法的。
(二)基于“被征地拆迁人”角度关于“责令交出土地”的要件
如前述，《实施条例》第四十五条从被征地拆迁人的角度确定了“责令交出土地”决定的要件，即“违反土地管理法律、法规规定，阻挠国家建设征收土地”且“拒不交出土地”这一前提条件；对于这一前提条件，《若干规定》第十四条第一款第(三)项将其具体化为“被征收土地所有权人、使用人已经依法得到安置补偿或者无正当理由拒绝接受安置补偿，且拒不交出土地，已经影响到征收工作的正常进行”。无疑该项前提条件突出强调了征地拆迁行为应具有实质合法性以及被征收土地所有权人、使用权人抗拒或不配合征收活动已经达到了相当的严重程度，才可以启动“责令交出土地”决定的程序。现予以具体分析：
1、县级以上人民政府土地行政主管部门必须依法对被征地拆迁人安置补偿
国土资发[2007]112号《国土资源部关于贯彻实施〈中华人民共和国物权法〉的通知》第二条第(二)项规定，“土地征收补偿制度，关系广大人民群众的切身利益，关系社会稳定，关系和谐社会建设。《物权法》依据宪法，按照党和国家关于征地补偿安置必须保证被征地农民原有生活水平不降低、长远生计有保障的原则，对土地征收补偿制度进行了完善：一是《物权法》明确土地征收必须以保护耕地为前提；二是《物权法》明确土地征收必须具备法定条件，即：必须是为了公共利益的需要，必须依照法定的权限和程序，必须依法给予征收补偿；三是《物权法》明确了土地征收的法定补偿范围，包括：土地补偿费、安置补助费、地上附着物补偿费和社会保障费用。”根据《土地管理法》、《实施条例》等法律法规规定和本条规定，县级以上人民政府土地行政主管部门对被征地拆迁人必须依法给予安置补偿，具体要求是：首先，征地目的必须是为了公共利益的需要；其次，安置补偿的程序必须合法，亦即必须满足前述基于“县级以上人民政府土地行政主管部门”角度述及的两项前提条件，避免程序违法或者存在程序瑕疵，并坚持先安置、后拆迁原则；最后，安置补偿标准的设定必须符合法律、法规的要求，房屋拆迁要坚持公平补偿原则，确保被征地拆迁人得到妥善安置和保障，确保被征地拆迁人居住条件有改善、生活水平不降低、长远生计有保障、发展权益不减少。
在此，需要对征地补偿安置标准的问题作进一步的探讨。根据国土资发[2010]96号《国土资源部关于进一步做好征地管理工作的通知》等行政规范性的规定，征地补偿安置要在《土地管理法》、《实施条例》等规定的原土地用途下的产值倍数法的基础上，推进征地补偿新标准实施，以保障被征地拆迁人生产生活、解决好被征地拆迁人居住的问题。
(1)各类建设征收农村集体土地都必须严格执行省、自治区、直辖市人民政府制定的征地统一年产值标准和区片综合地价。对于新上建设项目，在用地预审时要严格把关，确保项目按照公布实施的征地统一年产值标准和区片综合地价核算征地补偿费用，足额列入概算。建设用地位于同一年产值或区片综合地价区域的，征地补偿水平应基本保持一致，做到征地补偿同地同价。各地应建立征地补偿标准动态调整机制，根据经济发展水平、当地人均收入增长幅度等情况，每2至3年对征地补偿标准进行调整，逐步提高征地补偿水平。目前实施的征地补偿标准已超过规定年限的省份，应按此要求尽快调整修订。
(2)要将被征地农民纳入社会保障。本着“谁用地、谁承担”的原则，鼓励各地结合征地补偿安置积极拓展社保资金渠道。各地在用地审查报批中，要对被征地农民社保资金落实情况严格把关，不得以新农保代替被征地农民社会保障。
(3)对被征地拆迁人的房屋拆迁不再简单地按地上附着物补偿，要参照《国有土地上房屋征收与补偿条例》（以下简称《征补条例》）单例给予补偿，拆迁补偿既要考虑被拆迁的房屋，还要考虑被征收的宅基地。采取重分宅基地进行迁建安置的，房屋采取重置价补偿；对于不再分配宅基地的，则应当按照当地城镇居民的居住水平安置。
2、违反土地管理法律、法规规定，阻挠国家建设征收土地且拒不交出土地
对于本项前提条件的认定，关键在于被征收拆迁人是否实施了“违反土地管理法律、法规规定，阻挠国家建设征收土地的行为”以及“拒不交出土地”是否达到了严重程度。
对于阻挠行为的认定，根据《若干规定》第十四条第一款第(三)项规定，包括被征地拆迁人已经依法得到安置补偿且拒不交出土地的行为，以及被征地拆迁人无正当理由拒绝接受安置补偿且拒不交出土地的行为两种情形。对于后一种情形中的“正当理由”，主要是指被征地拆迁人不接受或难以接受补偿安置、拒绝交出土地具有合法、合理的理由，需要结合前文分析和“县级以上人民政府土地行政主管部门必须依法对被征地拆迁人安置补偿”进行综合考量，如前述市、县人民政府土地行政主管部门未依法进行征收土地公告，被征收拆迁人拒绝办理征地补偿登记手续进而拒绝交出土地；市、县人民政府土地行政主管部门未依法进行征地补偿、安置方案公告，被征收拆迁人拒绝办理征地补偿、安置手续进而拒绝交出土地；市、县人民政府土地行政主管部门直接剥夺被征收拆迁人意见反馈权、听证权、财产确认权等实体权利，被征收拆迁人拒绝接受安置补偿进而拒绝交出土地；被征收拆迁人对于征地安置补偿标准不服，依法提出异议，等等，即应视为“正当理由”。需要指出的是，由于《实施条例》第二十五条第三款规定“征地补偿、安置争议不影响征收土地方案的实施”，故在征收拆迁人仅对征地安置补偿标准不服，依法提出异议的情形下，以此为由拒绝交出土地，在现行土地法律法规体系下是不能得到支持的，但可通过司法阻却的方式以维护自身的合法权益。如果被征地拆迁人在未依法得到安置补偿或者基于前述“正当理由”拒绝接受安置补偿的情形下拒不交出土地，则不能将该等行为认定为被征地拆迁人实施“违反土地管理法律、法规规定，阻挠国家建设征收土地的行为”。
同时，就行为程度而言，“拒不交出土地”这一行为尚须以“情节严重”作为认定基础。何谓“情节严重”，应以“已经影响到征收工作的正常进行”为认定标准。当然，“已经影响到征收工作的正常进行”是一项主观标准，由市、县人民政府土地行政主管部门自由裁量决定；如果市、县人民政府土地行政主管部门已向人民法院申请强制执行，则以人民法院的司法审查判断标准予以认定。
综上分析，如果被征地拆迁人已经依法得到安置补偿，怠于或者拒绝交出土地，或者不具有上述“正当理由”，以各种行为方式包括但不限于已经依法得到安置补偿或者无正当理由拒绝接受安置补偿，公开抗拒交出土地，达到影响到征收工作的正常进行的程度时，市、县人民政府土地行政主管部门就可以作出“责令交出土地”决定并进而申请人民法院强制执行。
三、关于违法判断标准的问题
对于“责令交出土地”决定的违法判断标准问题，主要是考量和认定该等决定是否满足前面述及的前提条件；除此之外，尚需对实践中出现的其他各种违法行为予以规制。
《若干解释》第九十五条规定，“被申请执行的具体行政行为有下列情形之一的，人民法院应当裁定不准予执行：(一)明显缺乏事实根据的；(二)明显缺乏法律依据的；(三)其他明显违法并损害被执行人合法权益的。”《行政强制法》第五十八条第一款规定，“人民法院发现有下列情形之一的，在作出裁定前可以听取被执行人和行政机关的意见：(一)明显缺乏事实根据的；(二)明显缺乏法律、法规依据的；(三)其他明显违法并损害被执行人合法权益的。”《申请执行规定》第六条第一款规定，“征收补偿决定存在下列情形之一的，人民法院应当裁定不准予执行：(一)明显缺乏事实根据；(二)明显缺乏法律、法规依据；(三)明显不符合公平补偿原则，严重损害被执行人合法权益，或者使被执行人基本生活、生产经营条件没有保障；(四)明显违反行政目的，严重损害公共利益；(五)严重违反法定程序或者正当程序；(六)超越职权；(七)法律、法规、规章等规定的其他不宜强制执行的情形。”较之于《若干解释》第九十五条和《行政强制法》第五十八条第一款规定，《申请执行规定》第六条第一款将违反《征补条例》中的“公平补偿”原则、《行政强制法》中的“行政目的”以及国务院《全面推进依法行政实施纲要》中的“程序正当”原则，规定为法院裁定不准予执行的重要依据，对被申请执行的具体行政行为的司法审查要件和标准进行了进一步的丰富和细化，有利于征收补偿工作稳妥进行，更符合非诉行政执行案件司法审查的实际，对于确定“责令交出土地”决定的违法判断标准，亦具有相当的参考借鉴意义。
换言之，对于“责令交出土地”决定的合法性，除满足前述两个角度的两个要件外，对其考量和认定，还可以参考借鉴《若干解释》第九十五条、《行政强制法》第五十八条第一款以及法释[2012]4号《最高人民法院关于办理申请人民法院强制执行国有土地上房屋征收补偿决定案件若干问题的规定》(以下简称《申请执行规定》)第六条第一款的规定。下面予以详析：
1、明显缺乏事实根据
如实践中，不少地区存在着当地政府没有任何征地文件强制征收农民土地的现象。显然，在此情形下，县级以上人民政府土地行政主管部门对被征地拆迁人作出“责令交出土地”决定就存在“明显缺乏事实根据”的问题，被征地拆迁人拒绝交出土地当然就不能被认定为“违反土地管理法律、法规规定，阻挠国家建设征收土地的行为”。
2、明显缺乏法律、法规依据
如我国许多地区存在由于历史原因造成的手续不全的建筑物、构造物以及设施，实践中，不少地方的县级以上人民政府土地行政主管部门不遵照国办发明电[2003]42号《国务院办公厅关于认真做好城镇房屋拆迁工作维护社会稳定的紧急通知》第4条确立的“实事求是”的原则，对该等建筑进行妥善处理，而是直接认定为违章建筑，一拆了之，并作出“责令交出土地”决定以行政强制手段迫使被征地拆迁人搬迁。这一具体行政行为“明显缺乏法律、法规依据”，直接侵害被征地拆迁人合法的重大财产权益。对于该等“责令交出土地”决定，被征地拆迁人拒绝交出土地同样不能被认定为“违反土地管理法律、法规规定，阻挠国家建设征收土地的行为”。
3、明显不符合公平补偿原则，严重损害被拆迁征收人合法权益，或者使被拆迁征收人基本生活、生产经营条件没有保障
虽然我国《土地管理法》、《实施条例》等法律法规规定了“适当补偿”原则，但对于集体土地上房屋来说，必须按照公平补偿原则予以补偿。中纪办发[2011]8号《中共中央纪委办公厅、监察部办公厅关于加强监督检查进一步规范征地拆迁行为的通知》第二条规定，“在《土地管理法》等法律法规作出修订之前，集体土地上房屋拆迁，要参照新颁布的《国有土地上房屋征收与补偿条例》的精神执行。”《征补条例》第二条规定，“为了公共利益的需要，征收国有土地上单位、个人的房屋，应当对被征收房屋所有权人（以下称被征收人）给予公平补偿。”因此，如前述，对被征地拆迁人的房屋拆迁不再简单地按地上附着物补偿，既要考虑被拆迁的房屋，还要考虑被征收的宅基地，对于该等房屋要参照《征补条例》单例给予补偿。对于集体土地上房屋，如果2011年3月17日以后继续按地上附着物予以补偿，严重损害被拆迁征收人合法权益，或者使被拆迁征收人基本生活、生产经营条件没有保障，则属于“明显不符合公平补偿原则”之情形，被征地拆迁人有权拒绝交出土地。
4、明显违反行政目的，严重损害公共利益
实践中，在征地拆迁中，为达到低成本征地拆迁的目的，县级以上人民政府土地行政主管部门常常打着认定和查处违法建筑的旗号，违反法律规定的程序随意认定被征地拆迁人房屋违建，勒令被征地拆迁人限期自行拆除，尤其针对所谓的“告状者”、“钉子户”或者“房屋数量较多、占地面积较大、补偿金额较大户”等被征地拆迁人予以重点打压，将其房屋直接作为违章建筑组织社会力量进行“强拆”、“偷拆”等，并强令被征地拆迁人交出土地，肆意侵害被征地拆迁人的合法权益。由于认定和查处违章建筑，在任何时候只能是维护城乡协调发展的手段，而不能成为政府部门的行政目的，尤其是成为拆迁之目的。这种“形式合法、实质不合法”的做法明显背离了县级以上人民政府土地行政主管部门的行政目的，完全违反了政府部门应当严格执法和维护公共利益的精神，颠倒了城乡管理的目的和手段的关系，属“明显违反行政目的，严重损害公共利益”的滥用职权之举，不具有合法性。被征地拆迁人在该等情形下拒绝交出土地完全是正当的。
5、严重违反法定程序或者正当程序
所谓程序正当，是指行政机关实施行政管理，除涉及国家秘密和依法受到保护的商业秘密、个人隐私的外，应当公开，注意听取公民、法人和其他组织的意见；要严格遵循法定程序，依法保障行政管理相对人、利害关系人的知情权、参与权和救济权；行政机关工作人员履行职责，与行政管理相对人存在利害关系时，应当回避。关于基于县级以上人民政府土地行政主管部门“严重违反法定程序或者正当程序”被征地拆迁人拒绝交出土地的正当性问题，在前述“二、关于决定前提条件的问题”中已作详细论述，在此不再赘述。
6、超越职权
所谓超越职权，是指行政执法主体及其工作人员所作出的具体行政行为，超越了法律法规所规定的权限范围，或者实施了根本无权实施的具体行政行为。如前述，征收拆迁补偿应遵循“确保被征地拆迁农民原有生活水平不降低，长远生计有保障”的原则，故县级以上人民政府土地行政主管部门在拆迁补偿过程中作出具体行政行为时，要兼顾行政目标的实现和被征地拆迁人权益的保护；如果行政目标的实现可能对被征地拆迁人权益造成损害，则这种损害应被尽可能地限制在最小的范围和限度之内。倘若县级以上人民政府土地行政主管部门违背比例原则或者禁止过渡原则而作出“责令交出土地”决定，则必然为“超越职权”之举，被征地拆迁人有权采取自救行为而拒绝交出土地。此外，由于根据《实施条例》第四十五条规定，作出“责令交出土地”相关行政决定的行政主体是“县级以上人民政府土地行政主管部门”，实践中由乡级政府的土地管理所等派出机构、城市管理局、综合执法局、城建部门、规划部门、某某拆迁指挥部甚至房地产开发公司等作出“责令交出土地”决定的，显系“实施了根本无权实施的具体行政行为”，当然无效，被征地拆迁人亦有权采取自救行为而拒绝交出土地。
7、其他情形
如采取中断供水、供热、供气、供电和道路通行等非法方式迫使被征地拆迁人交出土地，采取暴力、威胁手段或突击、“株连”等方式强制被征地拆迁人交出土地行为，以及枉顾国家的三令五申仍组织实施行政强制拆迁并责令被征地拆迁人交出土地等等，对于在该等情形下被征地拆迁人拒绝交出土地，不能被认定为“违反土地管理法律、法规规定，阻挠国家建设征收土地的行为”。此外，国土资发[2004]237号《国土资源部关于完善农用地转用和土地征收审查报批工作的意见》第二条第(十四)项规定，“农用地转用和土地征收批准文件有效期两年。农用地转用或土地征收经依法批准后，市、县两年内未用地或未实施征地补偿安置方案的，有关批准文件自动失效；两年内未提供给具体用地单位的，按未供应土地面积扣减该市、县下一年度的农用地转用计划指标。”县级以上人民政府土地行政主管部门依据该等失效的“农用地转用和土地征收批准文件”作出“责令交出土地”决定的，被征地拆迁人拒绝交出土地，同样不能被认定为“违反土地管理法律、法规规定，阻挠国家建设征收土地的行为”。
四、关于责令交出时限的问题
在县级以上人民政府土地行政主管部门依法作出“责令交出土地”决定后，被征地拆迁人自行交出土地的期限应如何掌握，是一个现实而具体的问题，这亦系被征地拆迁人寻求行政和司法救济的法定期限。如若该等期限届满后被拆迁征收人既不寻求行政救济或者司法救济，又不自行主动地交出土地，就得承担司法强制执行的不利后果。
《若干解释》第八十八条规定，“行政机关申请人民法院强制执行其具体行政行为，应当自被执行人的法定起诉期限届满之日起180日内提出。逾期申请的，除有正当理由外，人民法院不予受理。”《行政强制法》第五十三条规定，“当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不履行行政决定的，没有行政强制执行权的行政机关可以自期限届满之日起三个月内，依照本章规定申请人民法院强制执行。”在此“180日”和“三个月”系不同规定，笔者认为，根据新法优于旧法、司法解释应严格遵循法律规定的法律适用规则，在2012年1月1日《行政强制法》施行后，应当遵循“三个月”的申请期限；对于县级以上人民政府土地行政主管部门于“三个月”申请期限届满后再行向人民法院申请执行的，则可按照《若干解释》第八十八条规定“逾期申请的，除有正当理由外，人民法院不予受理”之规定处理。所谓“逾期申请”的“正当理由”，不应成为县级以上人民政府土地行政主管部门怠于作为或者不作为的借口，根据法律精神应理解为“不可抗力或者其他特殊情况”。
五、关于责令交出土地行政强制程序的问题
关于“责令交出土地行政强制程序”的问题，《土地管理法》、《实施条例》、《若干规定》等法律法规以及司法解释未置明文。这里有两个关键问题需要明确：一是催告前置程序；二是强制执行主体。
关于催告前置程序问题，《行政强制法》第五十四条规定，“行政机关申请人民法院强制执行前，应当催告当事人履行义务。催告书送达10日后当事人仍未履行义务的，行政机关可以向所在地有管辖权的人民法院申请强制执行；执行对象是不动产的，向不动产所在地有管辖权的人民法院申请强制执行。”根据这一规定，县级以上人民政府土地管理部门向人民法院申请强制执行前，必须先履行催告前置程序，只有经向被征地拆迁人发出催告书，并自送达之日起10日后被征地拆迁人没有履行主动交出土地义务的，该土地管理部门方可向人民法院申请强制执行。在“责令交出期限”届满后催告期限内，如果被征地拆迁人对“责令交出土地”决定提起行政诉讼，人民法院是否应予受理，对此《行政强制法》未予规定。笔者以为，应该分不同情形予以处理。《若干解释》第四十一条第一款规定，“行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年。”根据这一规定，如果县级以上人民政府土地管理部门在作出“责令交出土地”决定时，未告知被征地拆迁人诉权或者起诉期限的，在催告期限内，被征地拆迁人对“责令交出土地”决定提起行政诉讼且起诉期限在三个月之内，人民法院应予受理；否则就应不予受理，除非具有“不可抗力或者其他障碍”之正当理由。
关于强制执行主体问题，司法实践中，人民法院一般会参照《申请执行规定》第九条规定，即交由“市、县级人民政府组织实施”，对于该等做法，最高人民法院也给予了充分肯定。尽管人民法院给出的理由是基于“裁执分离”的司法改革基本方向，但该等理由显然是不充足的，有推卸司法职责和减轻受案压力之嫌。
