张某、郝某强奸案-法人员对卖淫女构成轮奸的认定
　　　一、基本情况
　　　案由：强奸
　　　被告人：张某，男，汉族，1964年6月13曰出生，大专文化，原内蒙古乌拉特前旗公安局某派出所干警。
　　　被告人：郝某，男，汉族，1962年1月20曰出生，高中文化，原乌拉特前旗某单位派遣到某派出所的治安员。
　　　上列两被告人均为内蒙古人，因本案于2002年9月22日被依法逮捕。
　　　二、诉辩主张
　　　(一）人民检察院指控事实
　　　2002年8月31日中午，被告人张某、郝某以本案被害人白某（女，17岁）有卖淫问题为由，未办理任何法律手续将其带到自己所在的派出所并进行了询问。在询问过程中两被告人对白某实施打耳光和用扫帚把殴打等暴力手段。次日凌晨1时
许，两被告人将白某留置在值班室内，后由郝某将灯拉灭，两被告人各睡一张床上，之后先由郝某将白某拉到床上对其实施了奸淫，
4时许张某用同样手段将白某强奸，过后被告人郝某再_次对白某实施了奸淫。当日上午两被告人将白某送到前往临河的班车上。后白某向有关部门和个人告发被强奸的事，两被告人得到消息后自行找到白某请求私了，并先后给了白某6000元人民币。
　　　(二）被告人辩解及辩护人辩护意见
　　　被告人张某辩解：第一，自己与白某发生性关系时没有与另一被告人预谋，而且另一被告人是否与白某发生过性行为自己并不知道，不是共犯；第二，自己与白某发生性行为是由于白某主动上的其睡觉的床，且在发生性行为时白某并没有反抗，因而不属于强奸。
　　　被告人郝某辩解：第一，自己与白某发生性行为，是由于白某主动挑逗而造成的，而且张某是否与白某发生过性行为自己并不知道；第二，自己有性功能障碍，两次实施性行为均未成功，属未遂。
　　　辩护人认为：第同意两被告人的辩解；第二，被害人是卖淫女，她与警察发生性行为是其自愿行为，不会违背其意志，所以被告人行为不构成犯罪；第三，两被告人没有共同故意实施犯罪，不能以共犯论处；第四，被害人事后告发是为了敲诈两被告人的钱财。
　　　三、人民法院认定事实和证据
　　　(一）认定犯罪事实
　　　2002年8月31日上午，被告人郝、张两人以被害人白某有卖淫问题为由，将白某传唤到自己所在派出所，对白某进行讯问，当晚两被告人对白某实施了打耳光、用扫帚把殴打等行为。次日凌晨1时许，经所领导批准将白某留置在值班室内，后郝、张两人各睡_张床上，郝先将白某拉到自己床上实施了奸淫，到凌晨4时许张将白某拉到自己床上对其实施了奸淫，被害人正穿裤子时郝再次对白某实施了奸淫。当日上午两被告人将白某送到班车上，后因白某告发，两被告人共同出资6000元与白某私了此事。
　　　(二）认定犯罪证据
　　　被害人陈述
　　　白某的报案材料及对其的询问笔录，白某向有关部门和人员反映时所登记的记录。
　　　被告人的供述
　　　两被告人对当晚讯问白某及讯问时对其实施殴打的事实以及讯问完后将白某留置在值班室内，后在各自的床上与白某发生性行为的情况供认不讳，但两被告人均称：自己与白某发生性行为，是由于白某故意挑逗而造成的，没有违背其意志，不属强奸。
　　　证人证言
　　　证人证言证实：案发当日郝、张两人将白某带走的情况以及白某被放出后向他们反映自己在某派出所被两名公安人员强奸的全过程，并且两被告人曾经多次主动找到白某准备私了强奸一事。
　　　四、判案理由
　　　乌拉特前旗人民法院认为：
　　　两被告身为执法人员，在执行公务时违反规定，违背妇女意志，对被执法对象实施了奸淫，其行为均构成强奸罪。两被告人及其辩护人的无罪辩解等辩护意见无充足的事实依据为其佐证。两被告人犯罪行为属共同故意犯罪。
　　　五、定案结论
　　　乌拉特前旗人民法院根据《中华人民共和国刑法》第236条第3款第4项、第25条第1款的规定，对上列两被告人各判处有期徒刑12年。
　　　六、法理解说
　　　本案的关键在于：
　　　两被告的行为是否违背被害人的意志？
　　　两被告是否构成共同犯罪？
　　　(-)违背妇女意志的认定
　　　本案两被告人被指控对被害人实施轮奸。而两被告及其辩护人均提出：性交行为并不违背妇女意志。其中被告人的理由是：被害人没有反抗。辩护人的理由是：被害人是卖淫女，其与被告发生性行为是自愿行为，不会违背其意志。辩护人的理由是站不住脚的。
　　刑法规定强奸罪，是为了处罚违背妇女意志，采用暴力、胁迫或者其他手段，强行与妇女发生性交行为，侵犯妇女的性自主决定权的行为。因此，当性交行为并不违背妇女的意志时，就不存在需要保护的法益。如果要认定本罪，行为人客观上必须要有足以抑制被害妇女反抗的暴力、胁迫或其他强制手段，相对应的，在主观上，必须要首先认识到自己的行为违背妇女意志，继而有强行奸淫的决意。司法实践中，要认定行为人的行为是否违背妇女意志，行为人所使用的手段、手段的程度、被害人的反应等，是据以判断的因素。本案要认定被告人的行为是否违背妇女的意志，有以下几个问题要解决：
　　强奸罪的行为对象是否包括卖淫女？
　　行为对象也叫犯罪对象，是指危害行为所作用的法益的主体(人）或物质表现（物）。行为对象体现刑法所保护的法益，不同的行为对象体现不同的法益。不能体现法益的，不能成为行为对象。也就是说，行为对象反映犯罪客体，而犯罪客体制约行为对象。因此，我们判断强奸罪的行为对象是否包括被强行奸淫的"卖淫女"，就要看，这一行为对象是否体现了法益：妇女的性自主决定权。很显然，卖淫女的这一权利同样需要受到刑法保护，尽管她们以"卖淫"为业，但不代表她们放弃了这一权利。当行为人违背其意志强行与其发生性关系时，应该说，侵犯了本罪保护的法益。事实上，学界对此已达到共识，均认为被害妇女的社会地位、思想品德、生活作风等不影响本罪的成立。
　　被害人反抗与否是否体现其主观意志？
　　两被告对于检察院的指控，辩解白某并未反抗。那么，被害人的不反抗是否代表两被告的行为不违背她的意志呢？当被害人不反抗时，不能仅看她能不能反抗，还应该看她是否知道反抗，是否敢于反抗。如果被害人在精神上受到强制，不敢反抗，或者知道自己反抗也没有用时，被害人即使没有反抗，也不妨碍行为人强制行为
　　的成立。本案中，应该认定两被告的行为足以压制被害人的反抗：两被告的身份是执法人员，而被害人被认为有卖淫问题。这使得两被告对被害人的行为具有了表面上的合法性；两被告将被害人带至派出所讯问，其间对其实施了打耳光、用扫帚把殴打等暴力行为，持续至凌晨1时许。这一行为给被害人造成了身心伤害，已经足以让被告人产生心理上的恐惧；两被告将被害人继续留置在值班室，对其实施奸淫时，其时已为凌晨，且两被告又是以办公为名将其留置。被害人面对一直对其实施殴打、责问的两名执法人员，根本无力反抗，并且，即使反抗也根本不可能获得救助。因此，应该认定，两被告实施了足以抑制被害人反抗的强制行为。被害人虽然事实上没有反抗的行为，但综合案件情况来看，可以认定两被告违背了被害人的意志实施了强行奸淫的行为。
　　(二）共同犯罪的认定
　　轮奸是两个以上的有合意行为人共同实施强奸行为的一种形式。由于轮奸给被害妇女的身心造成极大的危害，严重侵犯了妇女的权利，违反了社会所形成的性行为秩序。各国刑法对此均给予严厉制裁。我国规定，当具有轮奸这一情节时，将在基本刑的基础上加重刑罚，处以10年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑。
　　认定行为人构成轮奸，要具备下述两个特征：两个以上的行为人均实施了强行奸淫被害妇女的行为，且行为既遂；行为人之间有意思联络，为共同犯罪。
　　对于第一点，本案没有问题。两被告均先后对被害人实施了奸淫。虽然被告人郝某辩称自己有性功能障碍，性行为均未得逞，属未遂，但是法院并没有认定。只是我们需要讨论，如果两个行为人，有共同的故意，欲分别对被害妇女实施奸淫，第一个行为人既遂，而第二个行为人在着手后，由于某种原因停止其犯行，两人是否构成轮奸？如果不构成，又没有其他加重情节的话，就应对两人在3年到10年有期徒刑这一基本法定刑中加以处罚。如果构成，则应该在10年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑这一档法定刑中处罚。笔者认为，轮奸，必须是两个以上有合意的行为人均强奸既
遂。只有这样理解，才能使处罚公平公正。试想，第如果甲、乙两人有先后奸淫被害人的共同故意，在甲实施的强奸行为既遂后，乙着手实施，发现被害人很可怜，于是中止其犯罪行为时，是否也要认定为轮奸，在第二档法定刑中对其定罪量刑？显然这档刑对乙来说过重了。第二，如果两个行为人一开始有先后强奸被害人的共同故意，但在各自实施强奸的过程中，一个行为人未遂，而另_个行为人主动放弃犯罪行为时，是否也要对他们处以10年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑呢？这种刑罚也是不被国民认同的。虽然笔者不赞同构成轮奸，但是，当数行为人确有先后实施强奸行为的共通的犯意，应该说，互相给予了心理上的帮助，也是共同犯罪，在3年到10年的有期徒刑内加以处罚。
　　对于第二点，本案两被告均辩称：自己不知道另_被告也与被害人发生了性交，两人之间并没有共通的犯意。确实，共同犯罪必须是"共同故意"犯罪。共同故意包括两层含义：各共犯人均有相同的犯罪故意；各共犯人之间具有意思联络。如果先后故意实施相关犯罪行为，但彼此没有主观联系的，不成立共犯。本案中，两被告是先后对被害人实施强奸行为，并且都是单独进行。如果认定两人无意思联络，那么不构成共犯，两人将分别构成强奸罪，各自在3年到10年这_档法定刑中处罚。但是，案发当晚两被告与被害人均在值班室内，当_个被告人与被害人发生性关系时，另_被告人是能认识到的，并且当晚的情况是：两被告中的郝某对被害人施奸后，张某将被害人强奸，之后郝某再次对被害人施奸。显然，要说两被告互相对所实施的强奸行为没有认识是非常勉强的，当两被告具有这种认识时，就具有了意思联络，互相获得了心理上的帮助，包括怂恿犯罪的施行和互为守护的心理，严重侵犯了被害人的权利，这就构成共同犯罪。
　　综上所述，两被告构成强奸罪，具有"轮奸"这一加重情节。法院的定罪量刑是正确的。