一般侵权冲突法的正义取向与我国司法解释的制订
发布日期：2013-08-28 文章来源：互联网
【学科分类】侵权法
【出处】《法学家》2013年第2期
【摘要】欧美现代一般侵权冲突法复杂精细，其背后不仅蕴含着对冲突法正义的追求，而且纳入了对实体法正义的关切。我国最新立法未全面体现实体法正义，而且与冲突法正义亦有距离。最高人民法院应通过科学精细的司法解释，吸收欧美最新立法和理论成果，区分行为标准和损害赔偿的不同争点，明确侵权行为地的具体含义，灵活解释当事人意思自治原则，适当释放最密切联系原则的作用空间，藉此将我国立法推至世界先进之列。
【关键词】一般侵权冲突法；冲突法正义；实体法正义
【写作年份】2013年
【正文】
历经数百年的曲折坎坷，法学家的理论交锋、法官的实践锤炼和立法者的智慧推敲，已将欧美的侵权冲突法升华到复杂精致的地步。精密繁杂的规则背后不仅蕴含着对冲突法正义的追求，而且纳入了对实体法正义的关切。我国2010年《涉外民事关系法律适用法》（下文简称《适用法》）顺应世界发展潮流，开创性地将意思自治原则引入侵权冲突法，建立起意思自治原则、属人法原则和侵权行为地法原则三位一体的现代一般侵权冲突法制度，具有里程碑意义。但是，该制度“得于宏旨而失于细节”，其具体规则未全面体现实体法正义，即便与冲突法正义亦有距离。细节之处见精神，具体内容的简陋彰显立法者尚未充分汲取世界法律文明成果。2012年12月，针对“总则”部分的《最高人民法院关于适用〈涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》已获通过，侵权冲突法司法解释出台在望。关于新法司法实践的研究表明，由于“立法的疏漏和新法的复杂性”，法院判决频繁出现用法和说理不当等问题。[1]如何萃取欧美现代侵权冲突法精华，在我国立法的原则性框架中嵌入具体可行的细则以指导司法实践，为最高人民法院制定司法解释奠定理论基础，实乃当下亟需破解之难题。
本文首先梳理一般侵权冲突法正义取向的历史变迁，确立我国司法解释的价值定位；随后以2007年《欧洲议会和欧盟理事会关于非合同之债法律适用的第864／2007号（欧共体）条例（罗马Ⅱ）》（下文简称《罗马条例Ⅱ》）和美国俄勒冈州2009年《涉外侵权和其他非合同请求法律适用法》（下文简称俄勒冈州2009年立法）二者为主要参照系，同时适当考察其他先进立法，把脉我国现行法之不足；最后以现代一般侵权冲突法的正义取向为指导，条陈我国制定一般侵权冲突法司法解释的管窥之见。
一、侵权冲突法正义取向的历史变迁
冲突法正义（conflicts justice）追求法域分配的形式合理性，即依冲突法寻求最适当的法域；而实体法正义或实质正义（substantive or material justice）追求个案结果的实质合理性，即探求个案适用的最适当法律。长期以来，冲突法正义与实体法正义对立，难以调和，甚至有学者认为追求实体法正义等于否定了冲突法本身。[2]其实，抽象地论辩难以一分高下。具体到侵权冲突法发展的历史语境，笔者发现二者其实并行不悖，皆与时共进且内涵日渐丰盈。
（一）法院地法主导阶段
在侵权冲突法起步阶段，法院地法占据主导地位，冲突法正义屈从于原始的实体法正义。
在1948年法国最高法院明确采用侵权行为地法之前，适用法院地法曾在法国一些法院流行一时，这一现象同样存在于1900年《民法典》生效之前的德国。[3]1856年希腊立法明确规定侵权之债适用法院地法，该规定实施了近一个世纪，直至1940年被废除。[4]受制于独特的诉讼制度和普通法理念，英国和美国侵权冲突法发展的起步阶段均为主要适用法院地法。[5]
关于适用法院地法的法理，19世纪德国法学家维希特（C. Wachter）的论证可谓首开先河。[6]在他眼中，侵权法与刑法同根同源，可相提并论。因此，“如果法官在不得不裁判发生在外国的犯罪时，必须依据其本国法惩罚这类犯罪，那么，他同样必须依据其本国法裁判发生在外国的侵权私法后果”。[7]被誉为近代国际私法之父的萨维尼（F. Savigny）同样主张适用法院地法，但他反对维希特将侵权法与刑法等同的见解，认为适用法院地法源自侵权法本质上属于“强制性的和严格制定的成文法”。[8]两位法学家的观点不仅深刻影响到欧洲大陆的司法实践，而且在普通法世界也留下了足迹。[9]
以现代理念分析，单一适用法院地法既不合冲突法正义—未将侵权行为指引到适当的法域，也有违实体法正义—受害人随意“挑选法院”可导致诉讼结果对加害人“至为不公”。[10]但是，此种分析的视角并不妥当。在维希特和萨维尼生活的时代，德国工业革命尚未起步，侵权法与刑法亦未彻底分离，侵权责任的大小体现了道德谴责的严厉程度，是道德观念在支配侵权法的内容。[11]因此，在两位法学家看来，法院地不仅恰是侵权之债的适当本座，而且适用法院地法符合侵权实体法遏制非法行为的宗旨。尽管如此会导致受害人“挑选法院”，但这是侵权法的特殊性质所致“不可避免的结局”。[12]在此历史阶段，实体法正义支配了冲突法正义，适用法院地法理所当然。
（二）侵权行为地法主导阶段
在适用法院地法的起步阶段之后，诸多欧美国家进入到侵权行为地法主导的时代。在此阶段，冲突法正义不再仆从实体法正义，而是具有了独立的理论根基，并暗合了实体法正义。
侵权行为地法很早就得到法国一些法院的认可。由于法国法院长期受理在法国境内发生的涉外侵权案件，适用的法国法即可被视为法院地法，亦可谓侵权行为地法。德国1896年《民法典施行法》草案中采用了侵权行为地法，但其实在该法通过之前，适用侵权行为地法已成为普遍的司法实践。美国联邦最高法院在1843年的判例中通过“相似（similarity）论”适用了侵权行为地法。英国在1870年“菲利普斯诉埃尔”（Phillips v.Eye）案中创立的“双重可诉原则”包含了侵权行为地法的适用，即在英国起诉的原告应证明侵权行为依外国法为不法行为。[13]
侵权行为地法的理论依据何在？德国学者巴尔（L. von Bar）的见解在欧洲影响广泛。在其看来，若适用侵权行为地法之外的法律，不但会侵犯行为发生地国的属地主权，而且易导致原告“挑选法院”，结果对被告不公平。属地主权同样是英美此类判例法的理论基石。[14]美国的比尔（J.Beale）将属地主权理念进一步发展成既得权说，认为“唯侵权行为地法可赋予侵权之诉因”。[15]
在涉外交往相对简单的时代，适用侵权行为地法合乎冲突法正义的要求。当时，侵权行为实施地通常即侵权结果发生地或当事人一方的住所地、国籍国等，侵权行为地为涉外侵权之债的适当本座。同时，适用该地法也符合实体法正义的要求。近代侵权法以个人自由为中心，过失责任主义“被奉为金科玉律，视同自然法则”。[16]唯触犯侵权行为地法的行为方被惩戒，这一规则符合行为人的正当预期，对当事人公平合理，因此与实体法正义不谋而合。
（三）多元侵权冲突法阶段
伴随科技突飞猛进和涉外交往复杂化，单一的侵权行为地成了法官探求冲突法正义的枷锁，于是共同属人法原则和最密切联系原则逐步登上舞台，冲突法正义的内涵进一步丰富。早在1942年的德国立法中就出现了共同属人法原则的雏形。[17]1966年波兰和葡萄牙的立法明确采用了这一原则。[18]美国纽约州在1963年“巴布科克诉杰克逊案”（Babcock v. Jackson）中初步创立该原则，并在1972年“纽梅尔诉库纳案”（Neumeier v. Kuehner）中将其上升为条文化的判例法规则。如今，该规则已获得美国法院的普遍认可，并广泛流行于欧美众多国家和国际组织的法律规则中。[19]采用共同属人法原则标志着侵权冲突法发展到新阶段，法律人突破属地法的狭隘视野，将适当法拓展到属人法。但人们对侵权冲突法正义的追求并未止步于此，最密切联系原则使法官进一步挣脱了羁绊，可在广阔的天地中探求适当的法律。该原则由美国纽约州的一系列判例逐步确立，在1971年《美国冲突法重述（第二版）》中成为侵权冲突法的基本原则，在实践中为法院广泛遵从。[20]1978年奥地利《关于国际私法的联邦法》、1987年瑞士《关于国际私法的联邦法》、1995年英国《国际私法（杂项规定）法》、1999年德国《民法典施行法》等均以不同方式将该原则引入侵权冲突法领域。《罗马条例II》则使该原则适用于26个欧盟成员国（除丹麦外）的侵权冲突法中。
在20世纪，侵权法的功能发生了重大转变，并投射到冲突法领域。意思自治原则和保护受害人原则冲破旧观念束缚步入侵权冲突法舞台，不仅使冲突法正义的实现主体多元化，而且将实体法正义从幕后推向前台。在1970年，美国的弗莱明（J. Fleming）教授直言“侵权法正处在十字路口”，“…首次面临生死存亡的挑战”。[21]多元的归责制度，责任保险和社会保障制度的普及，使传统侵权法发生变化，侵权法的威慑惩戒功能让位于损害赔偿功能，由侧重行为人的自由转向对受害者的保护。[22]侵权法的赔偿功能强化了其私法性质，凸显了当事人自由处分权，当事人在涉外侵权中有权选择法律便水到渠成，本来立法者和法官专属的法律选择权在一定范围内交到当事人手中。荷兰鹿特丹地方法院在1979年就允许涉外侵权纠纷的当事人选择适用荷兰法。[23]1978年奥地利立法规定了无论针对侵权之债还是针对合同之债，当事人都有权选择准据法。1987年瑞士立法赋予当事人事后选择法院地法的权利。德国1999年的立法不再限制当事人事后选择法律的范围。[24]《罗马条例II》第14条明确了从事商业活动的当事人可以事先选择法律。如今，几乎所有欧洲国家的侵权冲突法均在一定程度上允许当事人选择准据法。[25]俄勒冈州2009年的立法同样赋予了当事人事后法律选择权。
与此同时，在工业化时代，企业活动成为侵权的源头，受害人索赔困难重重，因此现代侵权法以企业责任为中心，关注对受害人的救济，相应地，现代冲突法的天平也偏向了受害人。首先，在侵权行为地的界定上偏向保护受害人。总体而言，损害结果地法比行为实施地法更符合受害人的预期，有利于受害人尽快获得救济。[26]但损害结果地法并非总对受害人有利，更直接的方法是允许法院或原告选择对受害人有利的法律。德国早在1888年的判例中就明确要求法官选择对原告有利的侵权行为地，瑞士和波兰的最高法院追随了德国的实践。[27]俄勒冈州2009年立法赋予原告侵权行为地的选择权。其次，通过限制意思自治原则的适用范围体现对受害人的保护。之所以众多国家只允许当事人事后选择法律，主要原因是担心强势一方滥用其优势地位。[28]《罗马条例Ⅱ》将事先选择限定在从事商业活动的当事人之间，其目的是保护诸如消费者和雇员之类的弱者。[29]最后，最密切联系原则可使法官根据正义理念选择对受害人有利的法律。
总体而言，现代一般侵权冲突法已经形成了侵权行为地法原则、共同属人法原则、意思自治原则、最密切联系原则和保护受害人原则五位一体的复杂结构。在此结构下，立法者、法官和当事人的法律选择权得以平衡，冲突法正义的实现路径更加多元和宽阔，实体法正义的张扬更加具体和明确。
二、我国现行一般侵权冲突法的制度缺陷
我国《适用法》未充分吸纳学界理论成果和司法实践经验，因此即便立法者心怀广采欧美法制和理论精华之美意，一般侵权冲突法制度出现不足也在所难免。
（一）未区分侵权的行为标准和损害赔偿两种不同争点
现代侵权冲突法的一大特色是将侵权纠纷的争点细分为侵权人的行为谨慎标准和对受害人的损害赔偿，前者主要适用行为地法，后者主要适用共同属人法。此种二分法起始于纽约州1963年的“巴布科克案”，如今不仅在该州立足，而且风行于美国各地。不仅于此，1987年的瑞士立法规定，无论案件适用何种法律，“应考虑到侵权行为地有效的安全规则和行为规则”。类似表述还可见于荷兰、葡萄牙、匈牙利和土耳其的国内立法，《1971年海牙交通事故法律适用公约》和《1973年海牙产品责任法律适用公约》以及欧盟的《罗马条例Ⅱ》。[30]西蒙尼德斯教授认为此种区分可谓美国“冲突法思想中的重要突破”和美国“对国际冲突法思想的主要贡献之一”。[31]
侵权纠纷争点的细分是实现冲突法正义的有益途径。在侵权冲突法领域，长期存在属地主义和属人主义的对立。前者如比尔的既得权说，主张适用侵权结果最后发生地的法律；后者如柯里（B. Currie）的法律适用意愿分析（governmental interest analysis）说，强调相关法域保护本地居民的意愿。但二者总体上均存在前提欠当，即将原本实质不同的问题归属于同一法域。区分争点的类型，分别寻找适当的法域，可以有效协调属地主义和属人主义的矛盾。[32]正如富尔德（S. Fuld）法官在“巴布科克案”中所言，对于侵权人的行为谨慎标准，侵权行为实施地的法律适用意愿“若非唯一考虑的，也是优先考虑的”；而对于受害人能否获得赔偿的问题，当事人共同住所地的法律适用意愿明显占上风。[33]争点区分可将不同争点指引到不同的“本座”，便于实现冲突法正义。
行为标准和损害赔偿的争点区分在我国《适用法》中未有明确规定。该法第44条宽泛地采用侵权行为地法原则、共同属人法原则和意思自治原则。从字面理解，无论是侵权人的行为标准还是对受害人的损害赔偿，均适用同样的法律。由此导致的问题是，本质上不同的两类问题可能被不恰当地指向同一法域，有违冲突法正义。
（二）未明确界定侵权行为地的具体含义
如果侵权行为的实施和损害结果发生在一地，就没必要界定侵权行为地的具体归属。但如果侵权行为的实施发生在一国，而损害结果发生在另一国，并且两国对是否存在侵权行为或在赔偿标准上规定不同，则该问题的重要性不言而喻。
界定侵权行为地主要有三种模式：侵权行为实施地模式、损害结果地模式和受害人选择模式。在《罗马条例Ⅱ》通过之前，虽然不少欧盟成员国依然采取侵权行为实施地模式，但发展趋势是越来越多的国家转向损害结果地模式，比如英国、法国、荷兰、瑞士的立法和实践。《罗马条例Ⅱ》顺应这一发展趋势，采用了损害结果地模式。德国1999年修订后的《民法典施行法》以及意大利和波兰的立法赋予原告选择权：在侵权行为实施地和损害发生地之间选择其一。[34]俄勒冈州2009年立法在侵权人可预见到损害结果的前提下，亦赋予原告一定的选择权。[35]
我国《适用法》第44条规定侵权责任适用“侵权行为地法”，而对于侵权行为地具体指向行为实施地还是损害结果地未置一词。1988年最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》（试行）第187条曾规定：“侵权行为地的法律包括侵权行为实施地法律和侵权结果发生地法律。如果两者不一致时，人民法院可以选择适用。”但由于其依据的《民法通则》第146条已经被《适用法》第51条明令废止，该司法解释自应失效。法院的选择不仅令当事人无法预知，而且所选法律的适当性以及对受害人是否有利也难以确定，因此原有司法解释对实现冲突法正义和实体法正义并无太大助益。
（三）共同属人法原则过分僵硬
在侵权冲突法发展中，共同属人法原则是对侵权行为地法的辅助和纠偏，使法官挣脱侵权行为地的桎梏，跃入属人法领域，探求冲突法正义。德国1942年的立法开始只适用于德国军人，后扩及于共同拥有德国国籍的当事人。但仅拥有德国国籍并非意味着侵权纠纷与德国存在密切联系，唯有侵权行为发生在他国具有偶然性质，而当事人共同国籍国—德国与案件具有更密切联系时，德国法才是适当的法律。[36]美国纽约州在1963年“巴布科克案”中反对的是侵权纠纷的所有争点单一地适用侵权行为地法，当事人住所地仅是法官考虑的众多连结点之一。[37]
在最新欧美侵权冲突法中，共同属人法原则虽然上升为补充原则，但其适用受到掣肘。在俄勒冈州2009年立法中，该原则仅适用损害赔偿的争点，而且在另一法域与该争点存在更密切联系时则适用另一法域更为适当的法律。[38]同样的限制也存在于《罗马条例Ⅱ》相关条款中。[39]
比较而言，我国《适用法》第44条将该原则与侵权行为地法原则和意思自治原则相提并论，从字面解读，似乎只要当事人共同惯常居所地不在侵权行为地，无论对于行为标准问题，还是对于损害赔偿问题，当事人共同惯常居所地法就优先于侵权行为地法适用，但若如此解读，该原则的本来面目就被掩盖了。同时，由于共同属人法原则存在天然缺陷，欧美法普遍将最密切联系原则作为矫正手段，而我国立法未明确留出最密切联系原则发挥作用的空间，当事人共同惯常居所地是否与案件存在最密切联系，该地法是否为适当的法律被忽视。《民法通则》第146条第1款原本采用“可以”的措辞赋予了法官适当的自由裁量权，但《适用法》的起草者对此置若罔闻，原有的经验未被适当借鉴，而被新法所取代。
（四）意思自治原则宽严失当
当事人意思自治的自由与限度本来相伴而生，自应和谐共处。侵权冲突法领域的意思自治意指处于平等地位的当事人有权处分自己的权益，但如果当事人实力失衡，或侵犯了他人利益或社会利益，法律介入矫正理所应当。现代侵权实体法的赔偿功能和私法性质造就了当事人这一自由权利。通过赋予当事人法律选择权，立法者和法官减轻了法律选择的重担，当事人在涉外审判中的地位和主动性得到提升，他们从法官选择法律的仆从一跃而为解决法律冲突的主宰。[40]冲突法正义的实现路径更加优化和多元化。因此，如果当事人谈判力量对等，并且不损害第三方利益或社会公共利益，在此前提下，现代侵权冲突法趋向以更加开放的姿态对待当事人自主选择法律的权利。另一方面，社会化大生产加深了社会群体的两极分化，面对越来越多大公司造成的侵权，跨国受害人索赔绝非易事，因此冲突法理应“削有余以补不足”，适当偏向受害人以实现实质正义。此外，现代涉外侵权关系比过去更加复杂，侵权人、受害人、保险人、代理人、雇主、政府机关等均可能牵涉其中，当事人利益、第三方利益和社会利益需要微妙协调。因此，现代法通常并不将当事人意思自治视作“基于普遍实践的一项公理”，[41]而是在尽可能赋予当事人更广泛的自由选择权时适当作出限制，力争做到宽严相济、收放自如。
在意思自治原则的宽松性方面，《罗马条例Ⅱ》走在了前列。该条例第14条不仅允许当事人在侵权事实发生后选择法律，而且允许从事商业活动的当事人在侵权事实发生前选择法律；不仅允许以明示的方式选择法律，而且允许以合理确定的方式表明意图。俄勒冈州2009年立法虽然限定当事人选择法律的时间为侵权事实发生之后，但同样允许当事人以可“明确推导出”当事人法律选择意愿的方式选择外国法，而且允许当事人仅以行为表明适用法院地法。[42]比较而言，我国《适用法》只允许以明示的方式事后选择法律，[43]限定过于严格。
过分自由的法律选择权可能会造成强者欺凌弱者，或损害第三方利益和社会公共利益。对此，欧美法并未因噎废食，而是有针对性地限制当事人不当的法律选择。《罗马条例II》就对当事人的法律选择权施加了必要的限制条件。[44]俄勒冈州2009年立法区分选择适用法院地法和选择适用外法域法律两种情形分别加以规定，对前者要求宽松，而对后者要求遵循该州《涉外合同法律适用法》对法律选择协议的各种要求，同时对众多与俄勒冈州有密切联系的案件，当事人不得选择外法域的法律。[45]比较而言，我国《适用法》对当事人的法律选择权限制过少。首先，它没有规定当事人的法律选择不得侵害第三人利益；其次，虽然第4条和第5条要求当事人的法律选择不得违反我国的强制性规定和社会公共利益，但它并未涉及内国案件中本应适用法律中强制性规定的要求；最后，它未明确当事人不得选择法律的具体案件。
（五）最密切联系原则未成为一般例外规则
最密切联系原则是美国“冲突法革命”中司法实践和理论的结晶，[46]如今已为欧美侵权冲突法广泛采用，但其具体适用方式有别。在俄勒冈州2009年立法中，最密切联系原则作为一般方法和补充方法发挥着纠偏和补充的作用。一方面，该法第9条将其规定为一般方法，使其成为整部法律的指导原则和精神内核，其他规则被视为源于此种方法。因此，若依其他规则得出的结果不佳，而当事人能证明适用另一法律更为适当时，则当事人可依该条主张适用另一法律。另一方面，该法第9条同时规定其为补充方法，凡其他条文未规定的非合同性请求均属于其适用范围。在《罗马条例Ⅱ》中，该原则作为例外规则发挥着纠偏作用。该法第4条第3款规定，“若案件的所有情况清楚表明”，侵权行为与侵权损害结果地或当事人共同惯常居所地之外的另一国存在“显然更密切的联系”，则适用另一国的法律。
我国《适用法》第2条第2款确立了最密切联系原则的漏洞填补地位，而未将其作为一般例外原则。该法第44条规定了一般侵权行为的法律适用，第45条和第46条规定两种特殊侵权行为的法律适用。从字面理解，既然一般侵权行为和特殊侵权行为都有具体的规则适用，最密切联系原则似乎已无适用的可能。但此种解释将导致我国一般侵权冲突法过分僵硬，尤其是面临复杂案件或特殊案件时，法官将无以冲破侵权行为地或当事人经常居所地的羁绊以寻求冲突法正义，几乎没有了自由裁量的空间。欧美法之所以广泛将最密切联系原则确定为例外条款，是因为立法者和法官日益认识到由立法“预见一切是无法实现的目标”。[47]若排除最密切联系原则的正义矫正器功能，将会使法官面临困境。
在新法起草过程中，其实我国学界和部分起草者已经注意到最密切联系原则作为例外规则的重要价值。韩德培先生主持起草的《国际私法示范法（第六稿）》第113条明确将该原则规定为侵权冲突法例外条款。黄进教授主持起草的《涉外民事关系法律适用法建议稿》第6条进一步将该原则上升为整部法律的一般例外规则。即便在《涉外民事关系法律适用法（草案）》二次审议稿中，该原则依然可作为一般例外规则发挥作用。[48]但决策者未认识到众多起草者的良苦用心，弃之不用，遗珠之憾令人叹惋。
三、我国一般侵权冲突法司法解释的制订
我国一般侵权冲突法的司法解释应以冲突法正义和实体法正义为导向，区分行为标准和损害赔偿的不同争点，精微界定侵权行为实施地、损害结果地、经常居所地三种不同连结点的地位，谨慎协调当事人选择法律的自由和限度，适当释放最密切联系原则的作用空间，查漏补缺，使各原则协调配合、浑然一体，推动我国一般侵权冲突法渐臻完善。
（一）区分行为标准和损害赔偿的不同争点
区分争点有美国模式和欧洲模式之分。美国模式针对不同争点分别规定适用不同的法律，行为标准主要适用侵权行为地法，损害赔偿主要适用当事人共同住所地法。[49]欧洲模式仅将安全规则和行为规则作为事实因素，在适当的范围内“予以考虑”（account shall be taken）。[50]“予以考虑”的措辞具有相当大的弹性，是对规范行为规则和损失分配规则之区分的“间接而勉强的认可”，甚至如此规定能否称为一条法律选择规则尚存疑问。[51]法官若基于个案分析，认为适用侵权事件发生地法并不适当，则可以考虑适用其他法律。“予以考虑”的欧洲模式表明欧洲对接受美国的这一分割法尚有犹豫，希望通过司法实践进一步检验和完善。
与欧洲模式不同，美国模式不仅明确了两种不同争点分别归属的法域，而且在具体规定中赋予了受害人一定的法律选择权。俄勒冈州2009年立法第8条是美国模式的典型代表。对于行为标准，它要求在侵权行为实施地和侵权结果发生地均处于同一法域时适用行为实施地法，而在侵权行为实施地和侵权结果发生地不一致时适用行为人可以预见并且受害人请求适用的侵权结果发生地法。对于损害赔偿，它要求适用受害人与侵权人共同住所地法；若双方不具有共同住所，则适用侵权行为实施地和侵权结果发生地共同所在法域的法律；若侵权行为实施地和侵权结果发生地所处法域不同，则适用侵权行为实施地法，除非侵权人能预见到损害结果发生在另一法域，且受害人请求适用该法域的法律，此时适用侵权结果发生地法。如此规定将不同争点指向了其各自适当的法域，有利于实现冲突法正义，而且调适了受害人法律选择权和侵权人对损害结果可预见性的矛盾关系，符合实体法正义的价值取向，值得我国借鉴。
（二）明确侵权行为地的具体含义
侵权行为实施地、损害结果地和由受害人选择其一，这三种界定侵权行为地的模式各有优劣，不同模式的背后隐含着不同的政策取向。侵权行为实施地模式比较符合侵权人的预期和行为自由的要求，可实现该地遏制侵权行为和维护公共安全的立法政策，但如果该地的赔偿标准过低，则适用该地法对受害人不公平。损害结果地模式比较符合受害人的预期和赔偿愿望，可实现该地保护本地人的立法政策，但如果侵权人无法预见损害结果发生在该地，则适用该地法对其不公平，而且损害结果地法并非总是有利于受害人。受害人选择模式对受害人最为有利，但同样可能有违侵权人的行为预期和行为自由，将其置于不利的境地。[52]
因此，抽象地评判三种模式的优劣难以得出令人信服的结论，若基于争点区分从冲突法正义和实体法正义的视角分析，则会柳暗花明。对于行为标准，侵权行为实施地维护本地安全秩序的政策应优先得到尊重，而且适用该地法律符合当事人的期望，“场所支配行为”的古老法谚蕴含此理，因此，一般情况下适用该地法律符合冲突法正义的要求。但如果侵权行为实施地的标准过低，而且侵权人明知或应知损害结果发生在另一地，则适用侵权行为实施地法律会过分偏袒侵权人，造成对受害人的不公平。因此，在保护侵权人正当期望的前提下，应赋予受害人选择损害结果地的权利。对于损害赔偿，从保护受害人的实体法正义视角，同样应赋予受害人选择权。但如果受害人选择的法域规定了过高的赔偿标准，而且损害发生在该地实属偶然，无法为侵权人所预期，则对侵权人不公平。因而受害人选择法域的前提是侵权人明知或应知损害结果发生在该地。针对两种争点均赋予受害人选择权，此种模式可能导致受害人区分不同争点选择两种法律，这对侵权人未免负担过重，结果不公平。因此，我国应同时限制，若受害人行使选择权，则其选择的法律应涵盖针对被告的所有请求和争点。
损害赔偿适用损害结果地法，我国一些学者认为其有利于发达国家的国民，而置发展中国家国民于不利境地。[53]其实，现代侵权实体法和冲突法早已进人以保护受害人为中心的时代，偏袒侵权人对我国的受害人也无益处。责任保险日益普及，在保护侵权人正当期望的前提下，使其依据直接损害结果地法未雨绸缪，平等参与国际交往，对侵权人的长远利益不仅无害反而有利。
（三）调整共同经常居所地法的适用范围
共同经常居所地法应仅适用于损害赔偿的争点。这既与欧美法的最近发展接轨，也符合我国的利益诉求。在他国拥有共同经常居所者之间的赔偿问题，与我国公共利益或私人利益通常并无直接关系，没必要强求适用侵权行为发生地的中国法。反之，在我国拥有共同经常居所者之间的赔偿问题，通常与我国的责任保险制度和社会保障制度相关，需要既关注责任人的赔付能力，同时关注受害人是否获得必要赔偿，因而有适用自己法律的合理诉求。对侵权人而言，适用其经常居所地法承担责任通常不会超越其赔付能力；对受害人而言，适用同样的法律通常可恢复其原来的生活状态，对双方均正当合理。而对于行为标准问题，我国不会因当事人共同经常居所地在他国就容忍其不遵守诸如交通规则之类的公共安全准则，反之外国对待共同经常居所地在我国的当事人也会如此。
共同经常居所地通常是损害赔偿争点的适当法域，适用该地法律一般符合冲突法正义，但情况并非总是如此。因此，最高人民法院应规定多人侵权案件中只有部分当事人拥有共同经常住所地的情形不适用共同经常居所地法，应将其视作法律未规定的情形而适用最密切联系原则。
在适当限制共同经常居所地法适用范围的同时，最高人民法院还应拓展该原则适用的情形。假如当事人双方的经常居所地虽然不在同一个国家，但两国的法律内容相同，而与侵权行为地的法律不同，此种情况应视作当事人拥有共同经常居所地。这种共同经常居所其实是一种“拟制的共同经常居所”，通过拟制可以减轻法官选择法律的负担，在涉及多个受害人或多个侵权人的案件中，这种作用尤其明显。[54]鉴于此种拟制的实用价值，美国路易斯安那州《民法典》第3544条和俄勒冈州2009年立法第8条均作了类似规定，可为我国借鉴。
（四）灵活解释当事人意思自治原则
最高人民法院应一方面适当增加当事人选择法律的自由度，充分发挥当事人自主寻求适当法律的优势，追求冲突法正义；另一方面应合理限制当事人选择法律，保护弱者和第三人利益、社会公共利益，以实现实体法正义。
司法解释可将事先达成而事后未推翻的法律选择协议视作事后依然有效。此种扩充解释可以将法律选择的时间提前到侵权行为发生之前。我国立法仅规定“侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，……”，未明确“协议达成”的时间，作上述扩充解释至少字面上合法。通过扩充解释允许当事人事先选择法律具有现实必要性。当事人若在侵权行为发生之前存在合同关系或长期商业合作关系，则他们可能愿意确定未来所有争议适用的法律，而允许当事人选择侵权准据法可使当事人在事发之前就明晰未来可能承担的责任。[55]此时，冲突法不仅可以发挥“治疗”功效，而且具有了“预防”功能，有助于实现马克斯·韦伯（Max Weber）从商业角度所言的法律帮助人们“估算风险”（calculability of risks）的效用。[56]但此种扩充解释可能导致优势一方滥用其优势地位，迫使弱者签订城下之盟。为保护诸如消费者、劳动者和被特许人之类的弱者，可对事先达成的协议限定在从事商业活动的平等主体之间。
同时，司法解释应明确当事人意思自治的限度。除了限定事先选择法律的主体外，还应规定当事人的法律选择不得侵害第三人利益和案情全部要素所在国的强行法。现代侵权纠纷常涉及保险人或债权人、债务人等第三人，若当事人的法律选择侵害了第三人的合法权益，司法解释应赋予法官基于个案公平适当干预的权力。案情全部要素位于一国，意味着若在该国诉讼，法院会将此案作为纯国内案件处理，该国法律应得到适用。若当事人选择到我国诉讼且选择我国法，我国法律予以认可，则当事人就规避了本应适用的他国法中的强制性规定，损害他国公共利益，对维护我国和他国的长期友好关系不利。因此，不应助长此种恶意规避行为。
（五）适当释放最密切联系原则的作用空间
最高人民法院一方面应通过限制性地解释“侵权责任”的含义，适当释放最密切联系原则的作用空间，以发挥该原则作为冲突法正义矫正器的作用，另一方面应明确最密切联系原则的适用方法和最密切联系地在我国的情形，以增强该原则的明确性和可操作性。
首先，可将“侵权责任”限制在普通案件中侵权人和受害人之间的责任关系。对于复杂的群体性侵权、共同侵权人之间的权利义务分配以及向第三人追偿的问题，可明确规定属于法律没有规定的情形，以发挥最密切联系原则的补漏作用。对此，即便在美国这个天然的冲突法“实验室”中经过反复理论交锋和实践探求，目前也未有明确合理的答案。[57]我国也应暂且将此类问题交由法官依个案情形对相关冲突法规则予以调适，[58]待经验成熟后再将其上升为明确的规则。
其次，应明确最密切联系原则的适用方法。对最密切联系原则主要有两种规定方法：一种是《罗马条例Ⅱ》的简略规定，直接将法官推到前台，任其确定最密切联系地；另一种是俄勒冈州2009年立法的详尽规定，为法官确立寻求最密切联系地的路径和坐标，在彰显灵活性的同时又具有一定的确定性。[59]对前者的模糊规定，有些欧洲学者也提出了批评。[60]鉴于我国法官滥用最密切联系原则的现象严重，[61]司法解释宜借鉴美国模式作较为具体、细致的规定。
最后，应具体规定最密切联系地在我国的情形。对我国的公共机构提出的侵权、对因位于我国的不动产造成的侵权、对在我国获准从事服务业的专业人士并在我国提供服务中导致的侵权、对雇员的主要受雇地在我国的雇主和雇员之间的侵权，诸如此类，因其与我国显然存在最密切联系，可以在司法解释中直接明确其适用中国法。
【作者简介】
许庆坤，山东大学法学院副教授。
【注释】
[1]参见郭玉军、樊蜻：《〈涉外民事关系法律适用法〉在司法实践中的适用及其反思》，《中国国际私法学会2012年年会暨〈涉外民事关系法律适用法〉实施问题学术研讨会论文集（上）》，第52页。
[2]See S. Symeonides, “Private International Law at the End of the 20th Century: Progress or Regress?: General Report XVth International Congress of Comparative Law, Bristol, England, 1998”，in Private International Law at the End of the 20th Century :Progress or Regress?, Hague: Kluwer Law International, 2000, pp. 43-46.
[3]参见许庆坤：《论传统国际私法—兼与徐崇利教授商榷》，《中国国际私法与比较法年刊》第9卷，北京大学出版社2007年版，第14-15页。
[4]See C. Morse, Torts in Private International Law, Amsterdam: North-Holland Publishing Company, 1978, p. 22, n. 100.
[5]参见注[4]，第8-11页。
[6]参见注[4]，第5页。
[7][德]维希特：《论不同国家之间的私法冲突》，许庆坤译，宋连斌校，《民商法论丛》第38卷，法律出版社2007年版，第442页。
[8]See F. Savigny, A Treatise on the Conflict of Laws, and the Limits of their Operation in respect of Place and Time,translated by W. Guthrie, South Hackensack: Rothman Reprints, 1972, p. 253.
[9]参见注[4]，第8页。
[10]参见李浩培：《李浩培文选》，法律出版社2000年版，第165页。
[11]See O. Kahn-Freund, “Delictual Liability and the Conflict of Laws”, 124 Recueil des Cours （1968），pp. 20-21.
[12]参见注[8]，第256页。
[13]参见注[3]，第14页以下。
[14]参见注[4]，第24页以下。
[15]J. Beale, A Treatise on the Conflict of Laws，Vol. 2, New York: Baker, Voorhis ＆ Co.，1935. p. 1288, § 378. 1.
[16]王泽鉴：《民法学说与判例研究（第二册）》，中国政法大学出版社2005年版，第125页。
[17]See M. Reimann, “Codifying Torts Conflicts: The 1999 German Legislation in Comparative Perspective”, 60 Louisiana Law Review （2000），pp. 1300-1301.
[18]参见注[4]，第309页以下。
[19]See S. Symeonides, The American Choice-of-law Revolution：Past, Present and Future, Leidon: Martinus Nijhoff Publish-ers, 2006, pp.156-157.
[20]参见许庆坤：《美国冲突法中的最密切联系原则新探》，《环球法律评论》2009年第4期，第70页以下。
[21]J. Fleming, “Contemporary Roles of the Law of Torts: Introduction”, 18 The American Journal of Comparative Law（1970），p. 1.
[22]参见汪渊智：《侵权法的现代发展与我国侵权法的制定》，《社会科学》2008年第12期，第74-75页。
[23]See R. Rooij, M. Polak, Private International Law in the Netherlands，Deventer: Kluwer Law and Taxation Publishers,1987, p. 140.
[24]See P. Nygh, “The Reasonable Expectations of the Parties as a Guide to the Choice of Law in Contract and in Tort”, 251 Re-cueil des Cours （1995），p. 352.
[25]See T. Graziano, “Freedom to Choose the Applicable Law in Tort-Ariticles 14 and 4 （3） of the Rome II Regulation”, in The Rome II Regulation on the Law Applicable to Non-contractual Obligations：A New International Litigation Regime, Leiden: Marti-nus Niihoff Publishers, 2009, p. 114.
[26]参见注[4]，第118页。
[27]参见注[3]，第15页。
[28]参见注[24]，第355页。
[29]See S. Symeonides, “Party Autonomy in Rome I and Ⅱ: From a Comparative Perspective”, in Convergence and Divergence in Private International Law, Hague: Eleven International Pub.，2010, p.546.
[30]See P. Hay, P. Borchers, S. Symeonides, Conflict of Laws，St. Paul: Thomson Reuters, 2010, pp. 874-877.
[31]S. Symeonides, “Problems and Dilemmas in Codifying Choice of Law for Torts: The Louisiana Experience in Comparative Perspective”, 38 The American Journal of Comparative Law （1990），p. 441.
[32]参见注[30]，第883页。
[33]See Babcock v. Jackson, 12 N. Y. 2d 483 （1963）.
[34]See P. Stone, “The Rome II Regulation on Choice of Law in Tort”, 4 Ankara Law Review （2007），p. 112.
[35]参见该法第8条第3款第3项。
[36]参见注[4]，第89页。
[37]See Babcock v. Jackson, 12 N. Y. 2d 483-484 （1963）.
[38]参见该法第8条和第9条。
[39]参见该条例第4条第3款和第17条。
[40]See F. Vischer, “General Course on Private International Law”, 232 Recueil des Cours （1993），p. 127
[41]同注[24]，第295页。
[42]参见该法第6条和第11条。
[43]参见该法第3条和第44条。
[44]See T. de Boer, “Party Autonomy and Its Limitations in the Rome II Regulation”, 19 Yearbook of Private International Law（2007），p. 22.
[45]参见俄勒冈洲2009年立法第6条和第11条。
[46]参见注[20]。
[47]参见注[2]。
[48]参见黄进主编：《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法建议稿及说明》，中国人民大学出版社2011年版，第12、 111、133页。
[49]参见俄勒冈州2009年立法第8条。
[50]参见《罗马条例Ⅱ》第17条。
[51]See S. Symeonides, “Rome II and Tort Conflicts： A Missed Opportunity”, 56 The American Journal of Comparative Law（2008），p. 212.
[52]参见注[4]，第113页以下。
[53]参见宋晓：《侵权冲突法一般规则之确立—基于罗马Ⅱ与中国侵权冲突法的对比分析》，《法学家》2010年第3期，第157-158页。
[54]See S. Symeonides,“Louisiana’s New Law of Choice of Law for Tort Conflicts: An Exegesis”, 66 Tulane Law Review （1991-1992），p. 723.
[55]参见注[25]。
[56]See Kahn-Freund, General Problems of Private International Law, Leyden： A. W. Sijthoff, 1976, pp. 194, 196
[57]参见俄勒冈州2009年立法第10条。另见S. Symeonides, “Oregon’s New Choice-of-Law Codification for Tort Conflicts: An Exegesis”, 88 Oregon Law Review （2009），pp. 1041-1043.
{58}关于冲突法上的调适方法，参见杜焕芳：《论冲突法上的适应问题》，《法学家》2009年第2期，第83页。
[59]参见许庆坤：《美国侵权冲突法立法的最新进展及其对我国的启示》，《法学评论》2011年第4期，第102页。
[60]参见注[34]，第114页。
[61]参见郭玉军、徐锦堂：《从统计分析看我国涉外民商事审判实践的发展》，《中国国际私法与比较法年刊》第11卷，北京大学出版社2008年版，第129、 146-147页。
【参考文献】
{1}J. Beale, A Treatise on the Conflict of Laws，Vol. 2, New York: Baker, Voorhis ＆ Co.，1935
{2}C. Morse, Torts in Private International Law, Amsterdam: North-Holland Publishing Company, 1978.
{3}R. Rooij,M Polak, Private International Law in the Netherlands，Deventer: Kluwer Law and Taxation Publishers, 1987.
{4}S. Symeonides, The American Choice-of-law Revolution：Past, Present and Future，Leidon: Martinus Ni-jhoff Publishers, 2006.
{5}P. Hay, P. Borchers, S. Symeonides, Conflict of Laws，St. Paul: Thomson Reuters, 2010.
{6}宋晓：《侵权冲突法一般规则之确立—基于罗马Ⅱ与中国侵权冲突法的对比分析》，《法学家》2010年第3期。
