犯罪形态的认定--汪某某贪污案
【裁判要旨】
被告人汪某某等人通过实施虚假申报、重复申报等行为，骗取的种粮补贴款2万余元尚未实际取得时，向镇党委、镇纪委投案，明确表示补贴款到账后及时退缴，且补贴款到账后确已退缴。汪某某等人在2万余元公共财产尚未实际取得时自动而非被迫的放弃犯罪的行为，属情节显著轻微，不认为是犯罪。
【案 号】
一审：（2013）梁法刑初字第00047号
【案 情】
公诉机关梁平县人民检察院。
被告人汪汪某某，因涉嫌犯贪污罪，于2012年9月14日经梁平县人民检察院决定，同日被梁平县公安局执行刑事拘留，同年9月27日被逮捕，同年10月19日被梁平县人民检察院决定取保候审。
经审理查明，2007年5月开始，被告人汪某某利用职务之便，伙同他人采用虚报、重复申报等手段共计套取国家种粮直补款。具体事实如下：
1.2010年，被告人汪某某伙同卢某某、廖某某、张某某、胡某、彭某某、葛某某，利用被告人汪某某负责审核上报种粮大户面积的职务便利，采用虚报水田面积的手段，将种粮面积835.1亩申报为1021亩，虚报185.9亩，套取国家种粮补贴款39968.5元。2011年8月28日，以廖某某的名义退缴赃款39968.5元至梁平县纪律检查委员会账户。
2.2011年，被告人汪某某伙同卢某某、张某某、利用汪某某负责审核上报种粮直补面积的职务便利，采用虚假申报、重复申报水田面积的手段，将种粮面积145.73亩申报为种粮大户面积169.24亩，虚报23.51亩，同时又将已申报的145.73亩土地重复申报为一般种粮农户，共计套取国家种粮补贴款21927.25元。2012年3月20日，以张某某的名义退缴赃款20643.2元至梁平县纪律检查委员会账户。
审理中，被告人汪某某退缴违法所得1284元。
另查明，2011年8月29日，被告人汪某某主动投案，如实供述了2010年虚报种粮面积185.9亩，2011年虚报种粮面积23.51亩、重复申报种粮面积145.73亩的事实。被告人汪某某在取保候审期间，揭发王某某等人盗窃案，经查证属实。
庭审中，被告人对事实罪名无异议，辩护人提出2011年8月29日，被告人汪某某自动投案，如实供述2010年、2011年套取国家种粮直补款的全部犯罪事实，且按供述将2011年套取的直补款21927.25元中的20643.2元补助款上缴县纪委廉政账户，对该笔犯罪应认定为中止的辩解意见。
【审 判】
梁平县人民法院认为：被告人汪某某身为国家工作人员，利用其审核上报种粮直补面积的职务便利，伙同他人骗取国家种粮直补款39968.5元，其行为构成贪污罪。公诉机关指控的事实、罪名成立，予以确认；本案证据经当庭质证，被告人无异议，其证据收集程序合法，内容客观真实，能印证指控事实，予以采信。关于公诉机关指控被告人汪某某骗取种粮补贴款21927.25元属贪污既遂的意见。经查，2011年，被告人汪某某和卢某某、张某某合伙承包乐胜村1、2组、拱桥村6组土地栽种水稻，汪某某明知实际承包面积只有145.73亩，于2011年7月29日以张某某承包耕地169.24亩申报种粮大户，后汪某某又将145.73亩按一般种粮农户申报。补贴资金尚未兑付时，汪某某于2011年8月29日，向镇党委书记、纪委书记交待其伙同他人分别于2010年、2011年采取虚报、重复申报的手段，套取国家种粮直补款，其中2010年度的直补款39968.5元已退缴至县纪委账户，2011年度直补款2万余元待到账后及时退缴至纪委账户，并于2012年3月20日，退缴赃款20643.2元。2012年9月14日，梁平县人民检察院决定对汪某某涉嫌贪污罪一案立案侦查。本院认为，贪污罪的重要特征之一是将公共财产非法据为己有。被告人汪某某等人通过实施虚假申报、重复申报等行为，骗取的种粮补贴款2万余元尚未实际取得时，向镇党委、镇纪委投案，明确表示补贴款到账后及时退缴，且补贴款到账后确已退缴。汪某某等人在2万余元公共财产尚未实际取得时自动而非被迫的放弃犯罪的行为，属情节显著轻微，不认为是犯罪。公诉机关指控该笔犯罪事实属贪污既遂不当。公诉机关提出被告人汪某某犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首；协助公安机关抓捕其他犯罪嫌疑人，系立功的意见成立，予以采纳。鉴于被告人汪某某有自首、立功情节，且在检察院立案前退缴赃款，认罪悔罪态度较好，本院认为属于犯罪情节轻微不需要判处刑罚，可以免予刑事处罚。辩护人提出对被告人汪某某免予刑事处罚的意见，予以采纳。根据查明的事实、证据，结合被告人的犯罪情节、悔罪表现和其行为对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第十三条、第三十七条、第六十七条第一款、第六十八条之规定，判决如下：
被告人汪某某犯贪污罪，免予刑事处罚。
【评 析】
被告人汪某某有两笔贪污事实，其中第二笔贪污事实在检察院立案侦查之前，被告人就已经向镇党委、纪委投案，如实供述，并且明确表示在案款到账后及时退缴，案款到账后其也确主动及时将案款退缴至梁平县纪律检查委员会账户。关于该笔贪污事实的犯罪形态有以下几种观点：
第一种观点认为：应认定为中止。理由是，根据刑法第24条规定：在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。汪某某于2011年8月29日自动向镇党委、镇纪委投案，如实供述，2011年国家种粮直补款2万余元尚未到账，表示2万余元到账后及时退缴，且于2012年3月将20643.2元退缴至纪委账户，符合犯罪中止的特征。在犯罪过程中，自动放弃犯罪（因害怕），有中止犯罪的行为（投案），有效地防止犯罪结果发生（犯罪人在犯罪过程中彻底打消了把犯罪继续进行下去的念头）。
第二种观点认为：贪污罪侵犯的客体主要是公共财产所有权。2011年骗取2万余元，属犯罪既遂，不构成犯罪中止。理由是：最高法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》规定，应当以行为人是否实际控制财物作为区分贪污罪既遂未遂的标准。说明贪污罪具有数额犯兼结果犯的特征；贪污既遂不在于财物是否转移到了行为人的手中，或者其已经对财物进行了处置，而是在于所有者、管理者是否失去对财物的控制，即以“失控说”为标准。对本案汪某某贪污行为而言，虚报、重复申报行为已实施完毕，自动投案时申报尚处于公示期，完全可以撤销，但汪某某并未向县农委、县财政局反映，以致直补款拨至张德林账户实际控制14天，构成犯罪既遂。汪某某等人在犯罪既遂以后，上缴侵占的直补款，属于犯罪后的表现，不能认定为犯罪中止。
第三种观点认为：既不构成中止，也不构成既遂，应不以犯罪论处。理由是被告人在2万余元尚未实际取得时就向镇党委、纪委投案，并明确表示款到账就退缴，在贪污款到账后，立即把钱打到县廉政账户，情节显著轻微，不以犯罪论处较妥。
笔者同意第三种观点， 理由如下：
一、犯罪中止不只是内心状态的转变，还要求有停止犯罪或积极阻止危害结果发生的行为，本案中汪某某等人为了骗取国家补贴款所实施的行为（虚报、重复申报等）已经完成，但钱没有到账，被告人在钱到账之前，没有采取有效措施阻止结果发生（如向农委说明，停发该笔款项），故不应是贪污中止。
二、被告人未实际取得该笔款项，虽然到账后在账户上存留了14日，但被告人发现款项到账后立即打到廉政账户，且之前也向纪委保证，款项到账将及时退缴，以一般公民的认识，向纪委的“保证”是有效力的，不应以款项到账户就认定为已取得，故认定为贪污既遂不妥。
三、综合全案，被告人认罪态度较好，立案之前就主动交代犯罪事实，为了更好地打击贪污渎职犯罪，鼓励被告人投案自首，达到法律效果与社会效果的统一，不以犯罪论处更恰当。
