涉及外商投资企业股权出资法律实务研究
涉及外商投资企业股权出资法律实务研究---暨《商务部关于涉及外商投资企业股权出资的暂行规定》深度解读 2012年9月21日，商务部公布《商务部关于涉及外商投资企业股权出资的暂行规定》（以下称“《暂行规定》”），该规定于2012年10月22日正式施行。该规定的施行，一方面为涉及外商投资企业的股权出资扫清了法律障碍，完善了外商投资企业的出资方式，有利于提高投资便利化水平，促进外国投资者来华投资，另一方面也为未来外商投资企业的并购、重组和产业升级预留了操作空间。该规定无疑是外商投资领域的一个“重量级”规定，对于指导外商投资股权出资的实践具有重要的作用。涉及外商投资企业的股权出资，不仅仅扩充了对外商投资企业出资的方式，还因股权出资的特殊性，又会引发外商投资企业设立、外商投资企业股权变更、外国投资者并购境内企业、外商投资企业境内投资、外商投资企业对上市公司进行战略投资、外商投资举办投资性公司、外商投资创业投资企业等一系列复杂的问题，相关法律、法规、规章、规范性文件众多，所需办理的审批、备案、登记手续也纷繁复杂，因此要深入理解《暂行规定》，并用以指导外商投资的实践，不仅需要深入理解《暂行规定》的条文，还需对与外商投资企业股权出资相关的法律、法规、规章、规范性文件进行整理，才有可能一窥全豹。笔者拟在总结多年外商投资法律服务经验的基础上，尝试从法律实务角度对其进行解读。一、《暂行规定》的适用范围《暂行规定》第二条规定：“境内外投资者（以下统称股权出资人）以其持有的中国境内企业（以下统称股权企业）的股权作为出资，设立及变更外商投资企业（以下统称被投资企业）的行为适用本规定，包括：（一）以新设公司形式设立外商投资企业；（二）增资使非外商投资企业变更为外商投资企业；（三）增资使外商投资企业股权发生变更。以上所称企业是指在中国境内依法设立的有限责任公司或股份有限公司。”该条规定主要确定了股权出资人、股权企业、股权出资行为、被投资企业的具体范围，是《暂行规定》的最核心条款之一。1、股权出资人《暂行规定》规定的股权出资人包括两类，一是境内投资者，二是境外投资者。境外投资者即外国的企业、其他经济组织或者个人，其范围比较明确，那么境内投资者包括哪些呢？（1）境内自然人能否作为境内投资者？由于目前除部分试点地区外，《中外合作经营企业法》、《中外合资经营企业法》均不允许境内自然人作为中方投资者投资设立外商投资企业，因此，一般情况下，涉及外商投资企业股权出资的境内投资者不应包括境内自然人，即境内自然人不能以股权出资设立外商投资企业或对外商投资企业进行增资。但比较特殊的情形有两种：一种情形是根据《关于外国投资者并购境内企业的规定》第五十四条的规定，被股权并购境内公司的中国自然人股东，经批准，可继续作为变更后所设外商投资企业的中方投资者；第二种情形是外商投资股份有限公司向境内自然人定向增发股份，根据《商务部办公厅关于答复浙江向日葵光能科技股份有限公司向境内管理层人员增发股份问题的函》（商办资函〔2009〕173号），商务部批复认为现行外商投资企业法律法规和规章对已设立的外商投资股份公司向境内自然人定向增发股份无禁止性规定，即境内自然人可以认购并持有外商投资股份公司定向增发的股份。在外国投资并购境内企业时，不存在股权出资情形，可以排除适用。但在外商投资股份公司向境内自然人定向增发股份时，境内自然人能否以股权作为对价出资呢？笔者认为不存在任何法律障碍。（2）外商投资企业能否作为境内投资者？笔者认为，在一般情形下，外商投资企业作为境内投资者不存在任何法律障碍，但因为外商投资企业具体性质的不同将影响其在境内投资设立的企业的性质，因此在不同情形下，外商投资企业是否可以作为股权出资人也有所不同。外商投资企业可以其在境内投资的企业的股权与境外投资者共同设立外商投资企业，或以其股权认缴外商投资企业的增资，但能否以股权增资使非外商投资企业变更为外商投资企业，则需视具体情形而定。举例如下：A公司为外商投资企业，其在中西部设立B公司，且B公司注册资本中外资比例不低于百分之二十五，则B公司享受外商投资企业待遇。现A公司以B公司股权对位于中西部的非外商投资企业C公司出资，出资后B公司注册资本中外资比例也不低于百分之二十五，则C公司也可享受外商投资企业待遇，C公司从非外商投资企业变更为外商投资企业，适用《暂行规定》。但如果C公司为东部企业，A公司以B公司股权对C公司出资后，C公司不能变更为外商投资企业，不适用《暂行规定》。因为外商投资企业以其在境内设立的企业的股权出资问题极为复杂，因此本文在以下论述中涉及境内投资者作为股权出资人时，暂不将外商投资企业列入。2、股权企业《暂行规定》规定可用于出资的股权企业为在中国境内依法设立的有限责任公司或股份有限公司，具体包括两类：（1）非外商投资企业；（2）外商投资企业。笔者的疑问是，非外商投资企业是指纯内资企业，还是也包括不享受外商投资企业待遇的企业，如外商投资企业境内投资但不享受外商投资企业待遇的企业、外国投资者在并购后所设外商投资企业注册资本中的出资比例低于25%的企业以及外资创投企业投资的比例中外国投资者的实际出资比例或与其他外国投资者联合投资的比例总和低于该所投资企业注册资本的25%的企业等？目前该问题尚待明确。3、股权出资的行为《暂行规定》规定以股权出资设立及变更外商投资企业的行为包括以下三类：（1）以新设公司形式设立外商投资企业；具体包括以下情形：A境内投资者以非外商投资企业股权出资，与境外投资者以新设公司形式设立外商投资企业；B境内投资者以外商投资企业股权出资，与境外投资者以新设公司形式设立外商投资企业；C境外投资者以外商投资企业股权出资，以新设公司形式设立外商投资企业。（2）增资使非外商投资企业变更为外商投资企业；因境内投资者以非外商投资企业股权对非外商投资企业增资，不能使非外商投资企业变更为外商投资企业，且境内投资者以外商投资企业股权对非外商投资企业增资，也不能使非外商投资企业变更为外商投资企业，而仅发生股权企业的股权变更，适用《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》，因此增资使非外商投资企业变更为外商投资企业仅包括一种情形，即境外投资者以其持有的外商投资企业的股权对非外商投资企业增资，使非外商投资企业变更为外商投资企业。（3）增资使外商投资企业股权发生变更。具体包括以下情形：A境内投资者以其持有的非外商投资企业的股权对外商投资企业增资，使外商投资企业股权发生变更；B境内投资者以其持有的外商投资企业的股权对外商投资企业增资，使外商投资企业股权发生变更；C境外投资者以其持有的外商投资企业的股权对外商投资企业增资，使外商投资企业股权发生变更。4、被投资企业被投资企业即新设或变更的外商投资企业，包括在中国境内依法设立的有限责任公司或股份有限公司。5、适用《暂行规定》的股权出资情形综上，涉及外商投资企业股权出资适用《暂行规定》的具体情形如下：
股权出资人
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股权企业
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被投资企业
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股权出资行为
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是否适用《暂行规定》
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境外投资者
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外商投资企业
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非外商投资企业
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增资
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是
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外商投资企业
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新设
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是
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增资
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是
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境内投资者
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非外商投资企业
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非外商投资企业
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新设
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否
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增资
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否
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外商投资企业
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新设
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是
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增资
|
是
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外商投资企业
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非外商投资企业
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新设
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否
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增资
|
否
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外商投资企业
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新设
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是
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增资
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是
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二、出资股权的要求《暂行规定》第四条规定：“用作出资的股权应当权属清晰、权能完整，依法可以转让；股权企业为外商投资企业的，该企业应依法批准设立，符合外商投资产业政策。属于以下情形的，股权不得用于出资：（一）股权企业的注册资本未缴足；（二）股权已被设立质权；（三）股权已被依法冻结；（四）股权企业章程（合同）约定不得转让的股权；（五）未按规定参加或未通过上一年度外商投资企业联合年检的外商投资企业的股权；（六）房地产企业、外商投资性公司、外商投资创业（股权）投资企业的股权；（七）法律、行政法规或者国务院决定规定股权转让应当报经批准而未经批准；（八）法律、行政法规或者国务院决定规定不得转让的其他情形。”相较于《股权出资登记管理办法》（国家工商行政管理总局令第39号）对于出资股权的要求，暂行规定增加了对于股权企业为外商投资企业时的要求，即要求该企业应依法批准设立，符合外商投资产业政策，并增加了两项不得用于出资的股权的类型：（1）未按规定参加或未通过上一年度外商投资企业联合年检的外商投资企业的股权；（2）房地产企业、外商投资性公司、外商投资创业（股权）投资企业的股权；商务部门限制以房地产企业股权出资是基于我国目前对于房地产行业的调控政策以及对于外商投资房地产企业的准入政策，而限制以外商投资性公司、外商投资创业（股权）投资企业的股权出资，是因为我国对于外商投资性公司、外商投资创业（股权）投资的设立和变更设定了很多特定的要求，外商投资性公司、外商投资创业（股权）投资企业应分别依据《关于外商投资举办投资性公司的规定》、《关于外商投资举办投资性公司的补充规定》、《外商投资创业投资企业管理规定》设立，其股权变更也受到一定限制。三、涉及外商投资企业股权出资需履行的程序根据《暂行规定》，涉及外商投资企业的股权出资一般需履行以下程序：1、相关当事人签署股权出资协议2、评估用作出资的股权应当经依法设立的境内评估机构评估。3、确认股权作价金额、股权出资金额股权出资人与被投资企业的股东或其他投资者可在股权评估的基础上协商确定股权作价金额、股权出资金额。股权作价金额是指以上各方在股权评估基础上共同认定的用于出资股权的交易作价，股权出资金额是指股权作价金额中计入被投资企业注册资本的部分，股权出资金额不得高于股权评估值。对于以股权作价认购被投资企业增资的，股权作价金额计入并购交易额。在此需要特别注意两点：（1）被投资企业全体股东的股权出资金额和以其他非货币财产作价出资金额之和不得高于其注册资本的70%。（2）被投资企业为有限责任公司的，其投资总额应根据《国家工商行政管理局关于中外合资经营企业注册资本与投资总额比例的暂行规定》，按照股权出资后被投资企业的注册资本进行确定。4、审批以股权出资设立及变更外商投资企业，与普通外商投资企业的设立与变更审批有很大的不同：（1）审批层级投资者以股权出资设立及变更外商投资企业，除按照有关外商投资审批管理规定由商务部批准的之外，其余由被投资企业所在省、自治区、直辖市和计划单列市的商务主管部门（以下简称省级审批机关）负责批准。（2）股权企业为外商投资企业时的关联审批如股权企业为外商投资企业，则股权出资将引起股权企业性质或股权的变更，因此需办理相关审批或备案手续，具体详见本文以下第四节的详细论述。外国投资者以股权企业的股权作为对价参与境内上市公司定向发行或协议转让股份，应同时适用《外国投资者对上市公司战略投资管理办法》，并履行该办法规定的相应程序。（3）具体审批程序股权出资的审批大致分为三个步骤，具体如下：A股权出资初始审批。由投资者或被投资企业向审批机关提出申请，审批机关予以批准的，由审批机关颁发或换发《外商投资企业批准证书》（在备注栏加注“股权出资未缴付”）。B关联审批即股权企业为外商投资企业时需进行的关联审批或备案手续。股权企业完成关联审批或备案手续后，还应按照国家有关规定向所在地工商、税务、海关、外汇管理等有关部门办理变更登记；用作出资的股权已在证券登记结算机构登记的，股权企业应当按照有关规定向证券交易所和证券登记结算机构办理股份转让和过户登记手续。C股权出资完成审批股权企业完成上述变更后，被投资企业应凭相关文件向审批机关申请换发《外商投资企业批准证书》（在备注栏加注“股权出资已缴付”字样）。股权出资被投资企业的审批机关应将批准文件分别抄送被投资企业所在地工商、税务、海关、外汇等部门。5、验资根据《股权出资登记管理办法》的规定，股权出资实际缴纳后，应当经依法设立的验资机构验资并出具验资证明。6、被投资企业办理设立或变更登记四、其他外商投资规定在涉及外商投资企业股权出资时的适用因为商务部门目前基本上按事项对外商投资来进行分类审批管理，并分别制定了不同的规定，而涉及外商投资企业股权出资可能牵涉不同事项，因此涉及外商投资企业的股权出资，不仅适用《暂行规定》，还因其可能牵涉外商投资企业设立、外商投资企业股权变更、外国投资者并购境内企业、外商投资企业境内企业等其他事项，需要同时适用其他相关规定，为解决《暂行规定》与外商投资其他规定的冲突、交叉问题，《暂行规定》也作出了相应规定，以与其他规定协调适用，其他外商投资相关规定主要包括外商投资企业设立的基本规定、《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》、《关于外国投资者并购境内企业的规定》、《关于外商投资企业境内投资的暂行规定》，分别对应外商投资企业设立、外商投资企业股权变更、外国投资者并购境内企业、外商投资企业境内投资等事项。1、外商投资企业设立的基本规定在涉及外商投资企业股权出资时的适用以股权出资方式设立外商投资企业、使非外商投资企业变更为外商投资企业、对外商投资企业进行增资，应遵守外商投资企业设立的一些基本规定，其中比较重要的包括两点：（1）外商投资产业准入股权出资后，被投资企业和股权企业及其直接或间接持股企业应符合《指导外商投资方向规定》、《外商投资产业指导目录》以及其他外商投资相关规定；不符合有关规定的，应在申报股权出资之前剥离相关资产、业务或转让股权。境内外投资者不得以股权出资方式规避外商投资管理。（2）外商投资企业注册资本与投资总额的比例被投资企业为有限责任公司的，其投资总额应根据《国家工商行政管理局关于中外合资经营企业注册资本与投资总额比例的暂行规定》，按照股权出资后被投资企业的注册资本进行确定。2、《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》在涉及外商投资企业股权出资时的适用根据《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》（外经贸法发（1997）第267号）第二条的规定，外商投资企业投资者股权变更，是指依照中国法律在中国境内设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业（以下统称为企业）的投资者或其在企业的出资（包括提供合作条件）份额（以下称为股权）发生变化。包括但不限于下列主要原因导致外商投资企业投资者股权变更：（1）企业投资者之间协议转让股权；（2）企业投资者经其他各方投资者同意向其关联企业或其他受让人转让股权；（3）企业投资者协议调整企业注册资本导致变更各方投资者股权；（4）企业投资者经其他各方投资者同意将其股权质押给债权人，质权人或受益人依照法律规定和合同约定取得该投资者股权；（5）企业投资者破产、解散、被撤销、被吊销或死亡，其继承人、债权人或其他受益人依法取得该投资者股权；（6）企业投资者合并或者分立，其合并或分立后的承继者依法承继原投资者股权；（7）企业投资者不履行企业合同、章程规定的出资义务，经原审批机关批准，更换投资者或变更股权。由此可见，外商投资企业股权变更可以分为以下几种情况：（1）中方投资者取得全部股权，外商投资企业性质变更为内资企业；（2）外商投资企业性质不变，外商投资企业股东持有的股权发生流转，如转让、继承、质押等；（3）外商投资企业性质不变，外商投资企业注册资本发生变动，包括增资、减资，增资既包括原股东增资，也包括引进新的股东增资。外商投资企业股权变更，应根据《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》履行相应的审批手续。在涉及外商投资企业股权出资时，如股权企业为外商投资企业的，且股权出资后股权企业仍为外商投资企业的，则此时股权企业的股权发生了变更，应根据《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》履行相应的审批手续。3、《关于外国投资者并购境内企业的规定》在涉及外商投资企业股权出资时的适用根据《关于外国投资者并购境内企业的规定》（商务部令2009年第6号）第二条的规定，外国投资者并购境内企业，系指外国投资者购买境内非外商投资企业（以下称“境内公司”）股东的股权或认购境内公司增资，使该境内公司变更设立为外商投资企业（以下称“股权并购”）；或者，外国投资者设立外商投资企业，并通过该企业协议购买境内企业资产且运营该资产，或，外国投资者协议购买境内企业资产，并以该资产投资设立外商投资企业运营该资产（以下称“资产并购”）。由此可见，外国投资者并购境内企业主要包括以下情形：（1）股权并购具体分为两种类型：A外国投资者购买境内非外商投资企业股东的股权，使该境内公司变更设立为外商投资企业；B外国投资者认购境内非外商投资企业增资，使该境内公司变更设立为外商投资企业。（2）资产并购具体分为两种类型：A外国投资者设立外商投资企业，并通过该企业协议购买境内企业资产且运营该资产；B外国投资者协议购买境内企业资产，并以该资产投资设立外商投资企业运营该资产。外国投资者并购境内企业，应根据《关于外国投资者并购境内企业的规定》履行相应的审批手续。在涉及外商投资企业的股权出资时，有两种情形需适用《关于外国投资者并购境内企业的规定》：（1）境外投资者以其持有的外商投资企业的股权对境内企业增资，使非外商投资企业变更为外商投资企业。这种情形的实质是，外国投资者以外商投资企业的股权作为对价认购境内非外商投资企业增资，使该境内公司变更设立为外商投资企业，因此属于外国投资者股权并购境内企业的情形，应适用《关于外国投资者并购境内企业的规定》。（2）境内投资者以其持有的境内公司的股权对外商投资企业增资，且被投资企业的外国投资者为境内投资者在境外合法设立或控制的公司的，则根据《关于外国投资者并购境内企业的规定》第十一条的规定，也应适用《关于外国投资者并购境内企业的规定》。另外，如股权出资涉及《国务院办公厅关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》规定的有关情形的，还应由外国投资者按照相关规定提出并购安全审查申请。4、《关于外商投资企业境内投资的暂行规定》在涉及外商投资企业股权出资时的适用根据《关于外商投资企业境内投资的暂行规定》（外经贸部[2000]第6号）第二条的规定，外商投资企业境内投资，是指在中国境内依法设立，采取有限责任公司形式的中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业以及外商投资股份有限公司，以本企业的名义，在中国境内投资设立企业或购买其他企业（以下简称"被投资公司"）投资者股权的行为。外商投资企业境内投资，包括两种方式：（1）设立新的企业；（2）购买其他企业投资者股权。另外，外商投资举办的投资性公司境内投资，不适用《关于外商投资企业境内投资的暂行规定》，而适用《关于外商投资举办投资性公司的暂行规定》；外商投资创业投资企业境内外资，适用《外商投资创业投资企业管理规定》。外商投资企业境内投资，如其投资范围非限制性领域的，则其需履行的基本程序是公司登记机关登记和原审批机关备案；如其投资范围为限制性领域的，需先履行审批程序；被投资公司属于外商投资企业的，按照《外商投资企业投资者股权变更的规定》办理；外商投资企业向中西部地区投资，被投资公司注册资本中外资比例不低于百分之二十五的，可享受外商投资企业待遇，但需根据《关于外商投资企业境内投资的暂行规定》履行审批、登记手续。在涉及外商投资企业股权出资中，有以下两种情形应适用《关于外商投资企业境内投资的暂行规定》的规定：（1）境内外投资者以外商投资企业的股权出资，股权企业变更为非外商投资企业的；（2）境内投资者以非外商投资企业股权出资设立外商投资企业或认购外商投资企业增资的。五、涉及外商投资企业股权出资的所得税问题《暂行规定》第十九条规定：“股权出资应当符合国家有关税收管理的规定。”因股权出资不涉及到营业税、增值税等流转税，因此本文仅从所得税角度对涉及外商投资企业股权出资的涉税问题进行分析。1、个人所得税根据《国家税务总局关于个人以股权参与上市公司定向增发征收个人所得税问题的批复》（国税函[2011]89号），自然人以其所持公司股权评估增值后，参与上市公司定向增发股票，属于股权转让行为，其取得所得，应按照“财产转让所得”项目缴纳个人所得税。根据该批复精神，个人以其持有的公司股权出资，也应属于股权转让行为，并应按照“财产转让所得”项目缴纳个人所得税，但缴纳个人所得税的前提是出资股权经评估增值，即出资股权产生了溢价。因此，境外自然人以其持有的外商投资企业的股权出资，如出资股权经评估增值，则应缴纳个人所得税；如境内自然人经批准以其持有的股权认缴外商投资股份公司定向增发股份，其出资股权经评估增值，也应缴纳个人所得税。2、企业所得税股权出资作为一种比较新型的出资形式，其实践时间并不长，目前尚没有对股权出资是否应缴纳企业所得税及如何缴纳企业所得税的明确规定。就企业以非货币性资产出资如何交纳企业所得税问题，国家税务总局于2011年2月1日在其官方网站（//www.chinatax.gov.cn）回复如下：“根据《中华人民共和国企业所得税法实施条例》第二十五条规定，企业发生非货币性资产交换，以及将货物、财产、劳务用于捐赠、偿债、赞助、集资、广告、样品、职工福利或者利润分配等用途的，应当视同销售货物、转让财产或者提供劳务，但国务院财政、税务主管部门另有规定的除外。非货币性资产出资属于非货币性资产交换。因此，以非货币性资产出资超过账面价值的部分应根据以上规定缴纳所得税。”根据国家税务总局的上述答复，非货币性资产出资属于非货币资产交换，以非货币性资产出资超过账面价值的部分应根据规定缴纳企业所得税。依此，以股权出资属于股权转让，以股权转让出资超过账面价值的部分应缴纳企业所得税。由此产生两个问题：（1）股权出资并未取得货币资金，而是取得了被投资企业的股权，企业所得税应如何缴纳？《企业所得税法实施条例》第二十五条规定：“企业发生非货币性资产交换，以及将货物、财产、劳务用于捐赠、偿债、赞助、集资、广告、样品、职工福利或者利润分配等用途的，应当视同销售货物、转让财产或者提供劳务，但国务院财政、税务主管部门另有规定的除外。”根据该条规定，企业发生非货币性资产交换，应当视同销售货物、转让财产，并确认收入。《国家税务总局关于企业取得财产转让等所得企业所得税处理问题的公告》（国家税务总局公告2010年第19号）规定：“企业取得财产（包括各类资产、股权、债权等）转让收入、债务重组收入、接受捐赠收入、无法偿付的应付款收入等，不论是以货币形式、还是非货币形式体现，除另有规定外，均应一次性计入确认收入的年度计算缴纳企业所得税。”根据该公告，企业以股权出资，虽然仅取得了被投资企业的股权，未取得货币资金，但也应一次性计入确认收入的年度计算缴纳企业所得税。但无论是《企业所得税法实施条例》还是《国家税务总局关于企业取得财产转让等所得企业所得税处理问题的公告》，均预留了一定的除外余地，即《企业所得税法实施条例》规定“但国务院财政、税务主管部门另有规定的除外”，《国家税务总局关于企业取得财产转让等所得企业所得税处理问题的公告》规定“除另有规定外”。因为股权出资的特殊性，即股权出资并未立即取得货币资金，未来国务院财政、税务主管部门是否就股权出资出台一些企业所得税方面的优惠政策或允许递延缴纳企业所得税，目前尚不能得知。另外，就非居民企业股权出资事宜，还应适用《关于加强非居民企业股权转让所得企业所得税管理的通知》（国税函[2009]698号）的规定。（2）股权出资是否能适用59号文规定的特殊性税务处理？《财政部 国家税务总局关于企业重组业务企业所得税处理若干问题的通知》（财税[2009]59号）（“59号文”）规定了企业重组时适用特殊性税务处理规定的一些情形，其中包括股权收购。根据59号文，股权收购是指一家企业（以下称为收购企业）购买另一家企业（以下称为被收购企业）的股权，以实现对被收购企业控制的交易，收购企业支付对价的形式包括股权支付、非股权支付或两者的组合。股权支付，是指企业重组中购买、换取资产的一方支付的对价中，以本企业或其控股企业的股权、股份作为支付的形式。既然股权出资属于非货币性资产交换，那么也可以将其理解为以股权支付形式收购股权，可以适用59号文的规定，如果股权出资满足适用特殊性税务处理规定的其他条件，则可以适用59号文进行特殊性税务处理。当然，这仅是笔者的个人意见，不排除税务主管机关对此问题进行进一步明确或出台与笔者意见相反的规定。
