律师案例说法系列八：成功代理建设施工合同纠纷案
律师案例说法系列八：成功代理建设施工合同纠纷案 案情：刘某系湖南省某县一商人，有一定的闲余资金，一心想投资赚钱，正好经朋友唐某、胡某（湖南某房地产投资咨询公司股东）介绍认识海南某房地产开发公司老总张某，双方一拍即合，一方有项目，一方有资金，于是刘某与唐某、胡某签订合伙投资协议，约定以湖南某房地产投资咨询公司的名义三人合伙承包张某的工程。2010年6月29日，三人以湖南某房地产投资咨询公司的名义与张某签订了《工程建设承包合同书》，合同书上刘某、唐某、胡某三人签名认可，盖有湖南某房地产投资咨询公司的公章。承包的项目为：张某任法人代表的房地产开发公司在海南某县一大型休闲度假项目的绿化工程，需要投入资金2000万元，获利颇丰。合同签订后，刘某分三次支付投资款500万元到张某的个人账户上，张某以房地产开发公司的名义向湖南某房地产投资咨询公司融资借款200万元，以某大厦作抵押，没有办理抵押登记，张某以房地产开发公司的名义出具总收条700万元。合同还约定了工程的相关事项。 合同签订半年后，张某公司依然没有通知刘某三人进场开工建设，远远超过合同约定的开工期限，刘某着急，来海南多次督促对方履行合同，对方以种种理由逃避，后来刘某知道，对方根本没有什么所谓的度假休闲工程绿化项目，才知事情的严重性，于是就向对方追讨投资款，三次共追回投资款160万元，但这160万元是张某打入湖南某房地产投资咨询公司账户，由唐某、胡某书写120万元收条，另有40万元由刘某、唐某、胡某三人书写收条，余款340万元一直没有退回。刘某无奈向法院起诉，欲追回投资款360万元。
后三人签订《湖南某房地产投资咨询公司内部撤伙协议》，申明张某收到的投资款700万元中有500万元属于刘某的个人资金，由于刘某自愿退伙，由刘某自行处理与张某的投资款事宜，并给刘某出具《授权书》，授权刘某可以向法院起诉追讨自己的投资款。
问题：1、诉讼主体是那些？原告是不是适格的主体？
2、唐某、胡某是第三人还是共同原告？
3、是以合伙法律关系起诉还是以合同法律关系起诉？
4、本案合承包合同是否有效？
5、海南某房地产开发公司是否构成违约并承担违约责任？
6、《退伙协议》是否属于债权转移的行为？
法院判决： 汤林华律师作为原告刘某的代理人，在厘清法律关系的基础上，并征求原告的意愿，选择合同法律关系起诉，经过法院两次开庭，终获得胜诉判决，为当事人追回全部投资款和利息。
至于违约责任问题，鉴于唐某、胡某不愿意参加诉讼，也不愿意刘某使用某房地产投资咨询公司的公章，法院追加唐某、胡某为第三人。因此，法院没有支持原告要求支付违约金的主张。
律师评析：本案代理人的观点如下：
第一、 该案刘某作为原告是适格的主体。
1、如果按合伙人的本意认定《退伙协议》的性质，那么唐某、胡某、刘某三人属于合伙关系，《退伙协议》就是对退伙财产的处理协议。
1）本案为必要共同诉讼，,《民法通则》第45条第二款规定，未定字号的个人合伙，合伙人在民事诉讼中为共同诉讼人。2）刘某作为原告起诉，同时申请法院追加唐某、胡某以及某房地产咨询公司作为共同原告参加诉讼，法院依法予以追加并通知了当事人。3）某房地产咨询公司委托刘某代理诉讼，符合法律规定，能够代表某房地产咨询公司出庭。胡某、唐某既不出庭，又不放弃自己的实体权利，根据《民通意见》的规定，不影响案件的继续审理并作出判决。4）刘某在《施工合同》上以代表人身份签字，实际上是与唐某、胡某三合伙人以房地产咨询公司的名义承包工程，出资是三个合伙人的合伙资金，并以《退货协议》的方式对退伙财产进行处理，房地产咨询公司、另外二位合伙人已经授权刘某以法律手段追回入伙资金，而且有权追索四分之一的违约金。5）《民事诉讼法》第一百零八条 起诉必须符合下列条件之一就是原告的主体适格问题，原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织，只要有直接利害关系，主体就是适格的，本案刘某将合伙资金直接汇入被告的账户，当然具有直接利害关系。
2、如果将《退伙协议》认定为债权转让协议，该债权转让协议符合《合同法》规定债权转让的要件，合法成立并生效，刘某作为原告是适格的主体。1）该债权转让协议符合《合同法》关于债权转让的条件，合法有效：合法有效的债权且不得违背社会公共利益；转让不得改变债权的主要内容；债权的转让人与受让人必须达成债权转让的协议；转让的债权必须具有可转让性；债权的转让必须通知债务人（口头/书面/公告均可，法律没有明确）；债权转让必须遵守一定程序和手续（该债权不需要履行登记手续）。在庭审中，法庭向法院追加的第三人调查证实，在签订《退货协议》的当天，第三人就电话通知了被告张某，即债权转让履行了通知的义务。因此，原告刘某作为债权受让人取得原告的主体资格。
第二、合同已经终止，被告与原告在合同中约定了合同终止的条款，属于协议终止。双方已经就合同的终止履行了相关的义务，被告已经退回原告项目投资160万元。
第三、原告完全履行了合同义务，而被告已经构成根本违约。合同约定：甲方（被告房地产开发公司公司）将其开发XXXXX绿化工程发包给乙方（原告房地产咨询公司）承建施工，乙方向甲方投资2000万元。甲方土建工程进场开工后两个月乙方进场开工（2010年9月底及10月前），如果甲方不在2010年10月前让乙方进场动工，延迟时间，甲方需每月赔付乙方违约金20万元整，乙方有权终止合同，并要求甲方退还投资款，赔付乙方一切损失。
原告刘某于2010年6月29日、7月26日、8月3日分三次支付被告张某500万元，另外两原告也依照合同支付了投资款200万元，并由被告海南某房地产开发有限公司出具了总收条，原告忠实诚恳地履行了合同义务，而被告并没有履行合同，构成根本违约，应当承担违约责任，赔偿原告的损失。据我们调查，实际上该项目并不存在，被告为了非法占有财产，虚构了XXXX绿化工程项目的事实，根本就没有履行能力，被告（自然人和单位）涉嫌构成合同诈骗罪，原告保留依法追究被告刑事责任的权利。
第四、违约金的问题。《合同法》114条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。双方在合同中约定了违约金的计算方法：甲方需每月赔付乙方违约金20万元整，乙方有权终止合同，并要求甲方退还投资款，赔付乙方一切损失。合同是当事人双方真实意思表示，既然明确约定了违约金的数额，就应当按合同违约条款来履行违约责任。
综上，原告的诉讼请求合法有据，恳请人民法院依法予以支持，维护原告的合法权益。
本案相关法条：
《民事诉讼法》
第一百零八条 起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。
《合同法》
第七十九条 债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：
（一）根据合同性质不得转让；
（二）按照当事人约定不得转让；
（三）依照法律规定不得转让。
第八十条债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。
债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。
第八十一条债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外。
第八十二条债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。
《民法通则》
第六十五条 民事法律行为的委托代理，可以用书面形式，也可以用口头形式。法律规定用书面形式的，应当用书面形式。
书面委托代理的授权委托书应当载明代理人的姓名或者名称、代理事项、权限和期间，并由委托人签名或者盖章。
委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。
《民通意见》
45、起字号的个人合伙，在民事诉讼中，应当以依法核准登记的字号为诉讼当事人，并由合伙负责人为诉讼代表人。合伙负责人的诉讼行为，对全体合伙人发生法律效力。
未起字号的个人合伙，合伙人在民事诉讼中为共同诉讼人。合伙人人数众多的，可以推举诉讼代表人参加诉讼，诉讼代表人的诉讼行为，对全体合伙人发生法律效力。推举诉讼代表人，应当办理书面委托手续。
５４．合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。入伙的原物退伙时原则上应予退还，一次清退有困难的，可以分批分期清退；退还原物确有困难的，可以折价处理。
55、合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益。
《民诉意见》
58、人民法院追加共同诉讼的当事人时，应通知其他当事人。应当追加的原告，已明确表示放弃实体权利的，可不予追加；既不愿意参加诉讼，又不放弃实体权利的，仍追加为共同原告，其不参加诉讼，不影响人民法院对案件的审理和依法作出判决。
《合同法》
第九十一条有下列情形之一的，合同的权利义务终止：
（一）债务已经按照约定履行；
（二）合同解除；
（三）债务相互抵销；
（四）债务人依法将标的物提存；
（五）债权人免除债务；
（六）债权债务同归于一人；
（七）法律规定或者当事人约定终止的其他情形。
第七章 违约责任
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十二条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。
