转化型抢劫的既遂与未遂如何认定
被告：麻某，男，42岁，无业，黑龙江省齐齐哈尔市人。
一、案 情
2009年4月10日18时许，被告人麻某伙同孙某(另案处理)在丰台区西罗园“京福华”饭店内盗窃被害人张某人民币3000元，被张某发现，后被告人麻某与孙某在逃跑过程中，被告人麻某持刀威胁前来抓捕的保安员马某。
二、审理结果
一审法院认为，被告人麻某无视国家法律，结伙盗窃他人财物，被发现后为抗拒抓捕，使用凶器威胁，其行为已构成抢劫罪，应予处罚。鉴于被告人麻某认罪态度较好且系犯罪未遂，故对被告人麻某予以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第二百六十九条、第二十三条、第五十二条、第五十三条、第六十一条之规定，判决被告人麻某犯抢劫罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三千元。
一审宣判后被告人未提出上诉，检察机关也未提出抗诉。
三、评 析
本案中被告人麻某的行为属于转化型抢劫，应以抢劫罪追究刑事责任，这一点几乎没有争议，但被告人麻某的行为属于抢劫罪的既遂还是抢劫罪的未遂在审理中却存在着较大分歧。
第一种意见认为，被告人麻某的行为属于抢劫罪的既遂。根据刑法第269条的规定，“犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依抢劫罪定罪处罚。”这里的“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”是指行为人已经开始着手实施盗窃、诈骗、抢夺行为，而不一定要达到数额较大的标准并构成犯罪。在盗窃、诈骗、抢夺实施过程中或者实施完毕后，为了窝藏赃物、抗拒抓捕或毁灭罪证而当场又实施了暴力行为或者以暴力相威胁的行为，就构成转化型的抢劫罪。如果将本罪视为行为犯，只要行为人先实施了盗窃、诈骗、抢夺的基本行为，然后又基于窝藏赃物、抗拒抓捕或毁灭罪证的目的完成了暴力行为或者以暴力相威胁的行为，就应认定为抢劫罪的既遂。本案中被告人麻某实施了窃取他人财物的行为，在逃跑过程中，又持刀威胁前来抓捕的保安员马某，应认定为抢劫罪的既遂。
这种观点以暴力、胁迫行为本身作为认定抢劫罪既未遂的标准，忽视了抢劫罪是一种侵犯财产权和人身权的犯罪，而暴力、胁迫行为在此仅仅是一种手段行为。如果行为人的行为并没有最终侵犯公私财产权或者人身权，即使暴力、胁迫行为危害再大也与本罪的成立没有任何关系。
还有一种观点认为，行为人在实施基本行为并达到既遂状态以后，再实施转化行为的就构成抢劫罪的既遂，即基本犯罪既遂，转化为抢劫罪也是既遂；基本犯罪未遂，转化为抢劫罪也是未遂；换句话说就是，基本犯罪的既未遂决定着转化型抢劫罪的既未遂。本案中被告人麻某秘密窃取被害人张某人民币3000元，财物的所有人已经失去了对财物的控制，根据理论上“失控说”的观点，被告人麻某的行为已经构成了盗窃罪的既遂。至于后来为了脱身而将财物返还给被害人的行为，只是一种事后退赃的表现，并不影响盗窃罪的既遂，但可以作为一种量刑情节来考虑。这种观点也值得商榷，因为关于盗窃罪的既未遂标准本身就存在着许多争议，主要有“失控说”、“控制说”以及“失控加控制说”等等。在这种情况下，也有人认为是盗窃罪的未遂，因为行为人为了脱逃而当场将财物返还，实际上并没有最终占有和控制财物。
再者，以先前盗窃行为的既未遂来决定整个抢劫行为的既未遂，一方面在理论上缺乏足够的支持，另一方面在实践中也会出现罪刑不均衡的现象。比如，在一般抢劫罪中，如果行为人没有劫得财物就认定为未遂；而在转化型抢劫罪中，即使最终没有获得财物，只要行为人的先前盗窃行为既遂就认定为抢劫罪的既遂，这显然有违罪刑相适应原则。虽然刑法第269条是一种法律拟制，但不论是从犯罪构成要件还是从社会危害程度等方面来看，转化型抢劫与一般抢劫的性质基本相同，甚至在转化型抢劫中行为人的主观恶性比一般抢劫还要轻，因为在转化型抢劫中行为人起初毕竟只有盗窃的故意。对于各方面大致相当的两种类型的抢劫行为，行为人所受到的处罚也应当大致相当。如果在两种情况下行为人都没有获得财物，一般抢劫罪认定为未遂，而转化型抢劫罪却认定为既遂，这明显不公平。
第二种意见认为，被告人麻某的行为属于抢劫罪的未遂。根据最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》，“抢劫罪侵犯的是复杂客体，既侵犯财产权利又侵犯人身权利，具备劫取财物或者造成他人轻伤以上后果两者之一的，均属抢劫既遂；既未劫取财物，又未造成他人人身伤害后果的，属抢劫未遂。”本案中被告人麻某的行为最终既未劫取到被害人张某的财物，又未造成抓捕的保安员马某或者其他人员轻伤以上后果，因而应认定为抢劫未遂。转化型抢劫与一般抢劫侵犯的法益都是刑法所保护的财产权和人身权，区分抢劫罪的既未遂应当以这两个法益是否受到侵犯为标准，也就是说，应以行为人是否劫取到财物或者是否造成轻伤以上后果作为转化型抢劫既未遂的区分标准。所以，在没有造成轻伤以上后果的条件下，只有行为人窃取到财物并最终实际占有和控制住财物的，才能成立转化型抢劫罪的既遂。如果盗窃财物达到既遂，为了窝藏赃物、抗拒抓捕或毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁，但由于行为人意志以外的原因导致其最终并未获得财物的，应属转化型抢劫罪的未遂。当然，如果当场使用暴力造成轻伤以上后果，则不管最终是否实际占有财物，都应当认定为抢劫罪的既遂。由此看来，盗窃既遂并不意味着转化型抢劫的既遂，盗窃的未遂也并不意味着转化型抢劫的未遂。为了便于说明，特示意如下：
(1)盗窃既遂+最终取得财物+轻伤以上→转化型抢劫既遂；
(2)盗窃既遂+最终取得财物+未达轻伤以上→转化型抢劫既遂；
(3)盗窃既遂／未遂+最终未取得财物+轻伤以上→转化型抢劫既遂；
(4)盗窃既遂／未遂+最终未取得财物+未达轻伤以上→转化型抢劫未遂。
对于本案来说，被告人麻某的先前盗窃行为不论是既遂还是未遂，只要由于其意志以外的原因最终没有获得财物且没有造成人员轻伤以上后果的，应认定为转化型抢劫罪的未遂。
笔者同意第二种意见，认为被告人麻某的行为属于抢劫未遂，但理由有所不同。尽管转化型抢劫与一般抢劫的性质基本上相同，但两者还是存在着一丝差别。例如，一般抢劫是暴力、胁迫手段在先而劫取财物在后，而转化型抢劫却恰好相反。作为一种法律拟制，转化型抢劫包括两个行为，即盗窃、诈骗、抢夺的基本行为和暴力或以暴力相威胁的转化行为，而转化事由主要是指为了窝藏赃物、抗拒抓捕或毁灭罪证。由此，我们可以将转化行为理解为暴力性窝藏赃物、暴力性抗拒抓捕或者暴力性毁灭罪证。在不造成轻伤以上结果的情形下，对于采用暴力、胁迫手段窝藏赃物的，行为人必须将赃物窝藏完毕，财物的所有人、管理人或其他人不可能再将财物夺回，这样才可以算作行为人已经完全占有或控制了财物，此时应认定为抢劫既遂；如果窝藏赃物未完毕，则属于抢劫未遂。对于采用暴力、胁迫手段抗拒抓捕的，行为人为了脱逃或者继续携带所盗的财物或者放弃所盗的财物，但不论如何，在抗拒抓捕的行为实施完毕后，如果行为人还继续占有财物的，应认定为抢劫既遂；如果行为人不再继续占有财物的，则属于抢劫未遂。对于采用暴力、胁迫手段毁灭罪证的，要看行为人毁灭罪证的目的是否已经实现。比如，行为人张三窃得受害人李四的财物后，在离开途中恰好遇到李四，李四拽住财物不放，张三见状只好使用暴力将财物扔向深渊，此时即使张三没有获得财物，但其毁灭罪证的目的已经实现，应认定为抢劫既遂；如果财物正好被树枝挂住，张三毁灭罪证的目的由于其意志以外的原因而没有实现，则属于抢劫未遂。对于以上几种情况，使用图示说明如下：
(一)暴力性窝藏赃物
(1)窝藏赃物完毕+轻伤以上→转化型抢劫既遂；
(2)窝藏赃物完毕+未达轻伤以上→转化型抢劫既遂；
(3)窝藏赃物未完毕+轻伤以上→转化型抢劫既遂；
(4)窝藏赃物未完毕+未达轻伤以上→转化型抢劫未遂。
(二)暴力性抗拒抓捕
(1)抗拒抓捕完毕+继续占有财物+轻伤以上→转化型抢劫既遂；
(2)抗拒抓捕完毕+继续占有财物+未达轻伤以上→转化型抢劫既遂；
(3)抗拒抓捕完毕+未继续占有财物+轻伤以上→转化型抢劫既遂；
(4)抗拒抓捕完毕+未继续占有财物+未达轻伤以上→转化型抢劫未遂。
(三)暴力性毁灭罪证
(1)毁灭罪证成功+轻伤以上→转化型抢劫既遂；
(2)毁灭罪证成功+未达轻伤以上→转化型抢劫既遂；
(3)毁灭罪证未成功+轻伤以上→转化型抢劫既遂；
(4)毁灭罪证未成功+未达轻伤以上→转化型抢劫未遂。
在本案中，被告人麻某在实施盗窃行为之后，为了脱逃而放弃所盗的财物，并使用凶器以暴力相威胁来抗拒抓捕，其行为已构成抢劫罪；但在抗拒抓捕行为实施完毕后不再继续占有财物，同时又未造成轻伤以上后果，应属于转化型抢劫罪的未遂。所以，法院的判决是正确的。
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