一、案情

被告人陈某系甲县X镇X组出纳，同时担任清道镇信用社石河村信用站代办员，陈某利用同时兼任两个职务之便，从1996年至2001年4月陆续挪用石河村X组集体资金（略）.74元，用于个人挥霍。2001年4月初，石河村进行财务检查，陈某为掩盖挪用资金的事实，利用职务之便，虚开一张金额为（略）元的定期存单，并将自己保管的石河村X组在清道信用社的一张活期存折的余额56104.69元涂改为96104.69元，虚增40000元。2001年4月19日，甲县公安局经侦大队接到举报，迅速侦破了陈某挪用资金案，追回9100元退还石河村X组。

甲县法院于2001年12月3日以挪用资金罪判处陈某4年有期徒刑，该判决发生法律效力后，经甲县法院院长提交审判委员会讨论，认为原判决适用法律确有错误，依法决定另行组成合议庭再审，并于2002年6月7日作出“维持原判”的裁定。2004年2月24日，经丁市中级人民法院院长提交该院审判委员会讨论并作出再审决定：指令乙县法院对本案进行再审。乙县法院再审后于2004年5月21日作出“原审法院对该案定性准确，量刑适当”的裁定。2004年6月8日，丁市中级人民法院决定对本案进行提审。该院审理后认为：原判“事实不清，证据不足”，并于2004年7月16日作出“一、撤销甲县人民法院（2001）甲刑初字第126号刑事判决；撤销甲县人民法院（2002）甲刑再初字第1号刑事裁定；撤销乙县人民法院（2004）乙刑再初字第1号刑事裁定。二、指令丙县人民法院对本案进行再审。”

二、争议

对中院指令丙县法院再审是否适当，有三种观点。

第一种观点认为，中院有权指令辖区内的丙县法院审理本案。《中华人民共和国刑事诉讼法》第205条第2款规定：“最高人民法院对各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现确有错误，有权提审或者指令下级人民法院再审。”这里的“下级人民法院”就包括了辖区内的所有下级法院，故中院提审后再指令丙县法院再审符合该规定。

第二种观点认为，中院直接指令丙县法院再审不当。中院应当根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《刑诉法解释》）第312条第4项：“再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理：按照第二审程序审理的案件，原判决、裁定认定事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。”先发回甲县法院重审，再依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第26条：“上级人民法院可以指定下级人民法院审判管辖不明的案件，也可以指定下级人民法院将案件移送其他人民法院审判。”指定甲县法院将案件移送丙县法院审理。中院直接指令丙县法院审理在程序上有疏漏。

第三种观点认为，中院指令丙县法院再审程序不当。理由是：

1、本案的启动是提审，应当适用二审程序审理。丁市中院于2004年6月8日决定对本案进行提审，根据《刑诉法解释》第309条：“人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。”故中院应当适用二审程序审理，如果指令丙县法院审理，则适用一审程序，与309条相悖。

2、再审案件经过审理后没有“指令再审”的处理结果。《刑诉法解释》第312条规定了再审案件的处理结果：“再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决、裁定认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回申诉或者抗诉；（二）原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判。按照第二审程序审理的案件，认为必须判处被告人死刑立即执行的，直接改判后，应当报请最高人民法院核准；（三）应当对被告人实行数罪并罚的案件，原判决、裁定没有分别定罪量刑的，应当撤销原判决、裁定，重新定罪量刑，并决定执行的刑罚；（四）按照第二审程序审理的案件，原判决、裁定认定事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原判决、裁定认定事实不清，证据不足，经再审仍无法查清，证据不足，不能认定原审被告人有罪的，应当参照本解释第一百七十六条第（四）项规定，判决宣告被告人无罪。”因此，再审案件经过审理后并无“指令下级法院再审”的处理结果。丙市中院以二审程序审理本案，经合议庭审理并认定原判“认定事实不清，证据不足”。根据第312第1款第（4）项，中院只有两种处理方式：直接改判或发回原审人民法院（即甲县人民法院）重新审判，而不能指令辖区内其他法院对该案再审。

3、丙市中院在提审中指令再审混淆了提审和指令再审的关系

（1）、提审和指令再审是两种并列的再审启动方式，相互排斥。《中华人民共和国刑事诉讼法》第205条第2款规定：“最高人民法院对各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现确有错误，有权提审或者指令下级人民法院再审。”显然，上级法院认为下级法院的裁判有错，启动再审程序有两种方式，即提审和指令再审。因此，提审和指令再审是并列的两种不同的启动方式，相互排斥，不得交叉，即上级法院如果选择了以提审方式启动再审程序则不得再选择指令再审。

（2）、提审和指令再审的法律内涵。提审是上级法院认为由原审人民法院重新审判不适宜，而将案件提归本院自行审判。指令再审是指上级人民法院指令作出该裁判的原审人民法院对案件重新审判。[1]原审人民法院既可以是原第一审人民法院，也可以是原第二审人民法院。原属第二审终审的裁判，上级人民法院如认为认定事实有错误，由原第一审人民法院重新审判为宜的也可以指令原第一审人民法院再审。[2]因此，即使采用指令再审，也不能随意指定下级法院，而只能是原审法院。否则既违背管辖恒定原则，也造成司法资源的浪费，还会出现循环诉讼等久拖不决的后果。

4、丁市中院的作法混淆了指令再审和指定管辖。第一种观点认为丁市中院指令丙县法院审理本案符合《中华人民共和国刑事诉讼法》26条，但这种理解混淆了指令再审和指定管辖。

第26条在学理上称为指定管辖，是相对法定管辖而言。指定管辖一般适用于两类刑事案件：一类为地区管辖不明的刑事案件；另一类为由于各种原因，原来有管辖权的法院不适宜或不能审判的刑事案件。在上述两种情况下，上级人民法院可以指定下级人民法院将其管辖的某一案件，移送其他法院审判，以保证案件得到正确、及时的处理。显然，指定管辖不同于指令再审，它们的区别是：

（1）、适用的程序不同。指定管辖只适用于普通程序，而不适用再审程序，而指令再审则恰恰相反；

（2）、审理的法院不同。上级法院以指定管辖确定的审理法院，可以是辖区内任何一个法院，但以指令再审确立的再审法院，只能是原审人民法院，即原第一审人民法院或原第二审人民法院。

（3）、审理适用的审级不同。上级法院通过指定管辖确立的法院，对案件的审理适用一审程序，它解决的是确定一审法院的问题。而上级法院在再审程序中指令再审的法院，如果是原一审法院审理，则适用一审程序，如果是原二审法院审理，则适用二审程序。

5、指令再审后不得再指定管辖。第二种观点与第三种观点分歧的焦点在于：再审程序中，中级法院指令原审法院再审，还能否依据刑事诉讼法第26条将该案指定给辖区内其他法院再审该问题在理论界和实务界都存在很大的争议。

肯定方认为，指令原一审法院再审，适用一审程序审理，在一审程序中，上级法院有权指定管辖，将案件指定给其他法院审理。

否定方认为，刑事诉讼法第26条的适用具有严格的条件，只有在管辖权存在争议或有管辖权的法院不宜审理时才能适用。在再审程序中，不存在管辖权争议的问题。刑事诉讼与民事诉讼具有很大的区别，民事诉讼中可以指令其他法院再审，但刑事诉讼具有特殊性，审理法院的变更将导致检察院的相应改变，涉及到诸多问题，应当说，刑事再审中排斥指定管辖。如本案指定丙县法院再审，将出现丙县检察院宣读甲县检察院起诉书等反常现象。

笔者赞同第三种意见。

三、思考

司法实践中，上级法院随意使用发回重审或指令再审屡见不鲜，引起下级法院和当事人的诸多诟病，也与司法的公正和效率相悖。为此，最高人民法院于2002年7月31日颁发了《对民事案件发回重审和指令再审有关问题的规定》（即法释[2002]24号），对发回重审和指令再审明确规定只能一次。但该解释不适用刑事案件，最高法院亟需对刑事案件在上述问题上予以规范，以定分止争，维护法律的统一。

王长军