刘同有一辆“解放”牌带挂汽车。项文红系刘同雇佣的司机。2000年3月30日早上6点左右，项文红驾车拉煤行至内乡县X路段超限站时，因车辆载煤超限，超限站要求项文红将车开到院内卸煤。正在卸煤时，项文红突然启动车辆向外开去。超限站工作人员付磊发现情况后，即伙同他人上前拦截，但项文红一直未停车，付磊躲闪不及，急忙抱住车辆前保险杠。车行驶数公里后将付磊拖死，项文红弃车逃跑。

事故发生后，县公安局以涉嫌故意杀人罪对项文红立案侦查，并将肇事车辆扣押，此案仍在侦破中。因死亡赔偿问题迟迟没有解决，死者付磊家属将刘同、项文红诉至法院，要求二被告赔偿丧葬费、抚养费、死亡补偿费、精神损失费共计60000元。

被告刘同辩称，项文红虽系我雇佣的司机，但将付磊致死，是他个人行为，与我本人无关，现项文红已外逃，公安机关以故意杀人罪立案正在侦破。本案不符合立案条件，请求驳回原告的一切诉讼请求。

法院审理认为，项文红驾车将付磊拖死，造成的损害后果，项文红除应负刑事责任外，还应承担民事赔偿责任。因项文红系刘同的雇佣司机，且是在工作期间为逃避处罚，减少雇主的损失而产生的后果，故刘同作为雇主应对项文红在执行职务行为过程中造成的损害承担转承赔偿责任。在承担赔偿责任后可另行向项文红追偿。遂判令：刘同赔偿原告丧葬费、被抚养人生活费、死亡赔偿费三项共计43722元。宣判后，刘同不服提起上诉，市中级人民法院审理后作出判决：驳回上诉、维持原判。

本案争议的焦点是：一是本案是否适用“先刑后民”原则；二是项文红开车故意撞人致死的行为是属职务行为还是个人行为。审理中，对该案如何处理，出现三种意见。

第一种意见认为：项文红驾车将付磊故意撞倒致死，已涉嫌犯罪，除应负刑事责任外，还应承担赔偿责任，现公安机关已对项文红涉嫌故意杀人罪立案侦查，但项文红畏罪潜逃，一直未抓获归案，无法追究其刑事责任，根据“先刑后民”的原则，本案不符合立案条件，应裁定驳回原告起诉。

第二种意见认为，项文红作为被告刘同雇佣的司机，其职责是受刘同指派开车拉煤并为其创造经济利益。刘同并没有让项文红在开车过程中故意撞人，因此项文红开车撞人不属职务行为，完全属于个人行为，项文红自己应对造成的损害承担赔偿责任，被告刘同不承担转承责任，应判决驳回原告要求被告刘同赔偿的诉讼请求。

第三种意见认为，被告项文红接受雇佣为刘同开车拉煤，在超限站工作人员正卸煤时突然将车开走，结果将被害人拖死，其目的是为减少损失，为雇主创造更多的经济利益。因此，应认定项文红撞死被害人的行为属职务行为，被告刘同作为雇主，对雇员项文红疏于选任、监管，存在过错，理应为其雇员在执行职务过程中造成被害人死亡承担转承赔偿责任。因此项文红被追究刑事责任与否，均不影响向刘同主张民事赔偿，故本案不适用“先刑后民”原则，笔者同意第三种意见，理由如下：

1、被告刘同与项文红之间的特定关系是被告刘同承担转承责任的前提。具体表现在以下两个方面：一是刘同与项文红之间具有特定的人身关系，即项文红在受雇期间，其行为受刘同支配和约束；在执行职务过程中，项文红按照刘同指派所实施的行为，实际上等于刘同自己实施的行为。二是刘同与项文红之间有着特定的利益关系。项文红接受雇佣为刘同开车拉煤，直接为刘同创造经济利益，刘同承受这种利益，项文红据此得到报酬。以这两个方面所构成的二人之间的特定关系为前提，只要确定项文红故意撞人致死的行为属职务行为，刘同就该承担赔偿责任。

2、项文红故意撞人致死的行为应属职务行为。实践中，对雇员在雇佣期间所致损害的行为，要认定是否属于职务行为，需要把握以下两点：一是执行职务原则上应依雇主指示办理的事件所决定，但如果雇员是为雇主的利益而为之的时候，应属于执行职务的范围。二是以执行职务的外在表现形态为标准，如果行为在客观上表现为与雇佣指示办理的事件要求一致，就应当认为是属于执行职务的范围。结合本案分析，项文红驾车拉煤，当属职务行为无疑。由于其载煤超限，超限站工作人员按照规定卸煤，如果将超限的煤全部卸完，就意味着作为雇主的刘同将丧失这些经济利益。因此，当工作人员正在车上卸煤时，项文红突然启动车辆将车开走，并在拦载时将被害人拖死，其行为的目的明显是为减少刘同的损失，也即是为刘同谋利而为之；同时，项文红的行为也明显符合执行职务的外在表现形态，即在开车拉煤过程中造成被害人死亡。因此，项文红故意撞人致死的行为应属职务行为。刘同理应为项文红致人损害承担转承赔偿责任。

3、被告刘同雇佣司机疏于选任、监管，应承担过错责任。雇主转承责任的主观过错不同于一般侵权责任的主观过错。这种过错在雇主身上往往表现为对雇员的选任、监管疏于注意。从项文红开车撞死受害人付磊的行为中，可以推定刘同在雇佣项文红的过程中疏于选任、监管，主观存在过失，刘同在审理中亦未能提供确凿证据证实自己在雇佣期间没有过错，因此刘同应当承担转承责任。

4、本案不适用“先刑后民”原则。项文红开车撞死付磊，原告作为死者家属，既享有请求依法追究项文红刑事责任的权利，也享有请求项文红承担民事赔偿责任的权利，由于刘同应对项文红造成的损害承担转承赔偿责任，所以原告就享有向刘同请求承担民事赔偿责任的权利，这样，原告享有的两项权利并不冲突，即无论项文红是否受到或何时受到刑事制裁，均不影响原告向刘同行使民事赔偿请求权，也就是说本案的处理不需要以对项文红的刑事处理作依据，不存在“先刑后民”问题，故原告之诉完全符合立案条件。

此外，还需要说明两个问题。一是对项文红杀人“故意”的理解。刑法学上的“故意”分为直接故意和间接故意，直接故意是行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望这种结果发生的心理态度；间接故意是行为人明知自己的行为可能发生危害社会的结果，并且放任这种结果发生的心理态度。直接故意和间接故意在犯罪目的上也有区别，即犯罪目的只存在于直接故意的犯罪中。项文红开车撞人并无致被害人死某之目的，只是在项文红开车冲出超限站时，遇到被害人拦截突发性犯罪，因此，项文红的犯罪行为应定性为间接故意杀人。之所以说明这一点，旨在澄清人们对故意杀人的误解。因为人们习惯将故意杀人理解成为有主观目的个人行为。本案中，项文红与被害人并无前嫌，何来杀害被害人之主观目的。虽然公安机关以故意杀人罪对项文红立案侦查，并不必然证明项文红故意撞人致死是其个人行为，刘同以此作为抗辩，是不能成立的。二是原告不应在诉讼中将项文红列为被告。如前所述，在雇员致人损害这种特殊侵权损害赔偿法律关系的主体中，有致害行为人、转承责任人和受害人三种，其中受害人是当然的权利主体，义务主体是转承责任人而不是致害行为人。权利主体只能将义务主体作为被告起诉，而不能起诉雇员，雇员可以作为无独立请求权的第三人由法院通知其参加诉讼。原告在明知项文红系刘同雇佣司机的情况下，将项文红一并作为被告起诉是不当的。