案情：

杜某诉吴某离婚纠纷一案，因被告吴某下落不明，公告送达并缺席宣判，随后对判决书的内容进行公告送达。在公告期内吴某重新出现，不服判决并提起上诉。

分歧：

对于吴某在二审中是否可以提交证据，有三种不同意见。

一种意见认为，吴某无权对一审庭审结束以前存在的证据进行举证。理由如下：

民事诉讼证据规则第三十四条第一款规定，当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。由于一审时吴某没有出庭，按照公告送达起诉状的法律后果是视为送达，其在法定期限内没有举证，也没有按照证据规则第三十六条的规定申请延长举证期限，所以应当视为放弃举证的权利。因为依据证据规则第四十三条第一款规定，当事人举证期限届满后提供的证据不是新的证据的，人民法院不予采纳除非杜某同意质证，否则吴某没有权利再行使举证的权利。

另一种意见认为，吴某有权行使举证的权利，法院不得剥夺。理由如下：

证据规则第四十一条规定，一审程序中的新的证据包括：当事人在一审举证期限届满后新发现的证据；当事人确因客观原因无法在举证期限内提供，经人民法院准许，在延长的期限内仍无法提供的证据。由此可见，吴某之所以没有在一审确定的举证期间内举证，是由于客观原因无法行使诉讼权利，不应当视为放弃举证权利。

证据规则第四十三条第二款规定，当事人经人民法院准许延期举证，但因客观原因未能在准许的期限内提供，且不审理该证据可能导致裁判明显不公的，其提供的证据可视为新的证据。本案中如果吴某不能行使举证权利明显不公，因此吴某享有举证的权利。

第三种意见认为，吴某应当向法院申请，经法院许可后才可以对不是新证据的证据进行举证。理由如下：

证据规则第三十七条第一款规定，经当事人申请，人民法院可以组织当事人在开庭审理前交换证据。第三十八条规定，交换证据的时间可以由当事人协商一致并经人民法院认可，也可以由人民法院指定。人民法院组织当事人交换证据的，交换证据之日举证期限届满。当事人申请延期举证经人民法院准许的，证据交换日相应顺延。

通观证据规则，没有禁止在二审程序中进行证据交换的规定，因此，吴某完全可以通过申请，由人民法院许可后确定交换证据的期间，从而将举证期间延长，来行使举证的权利。

分析：

笔者同意第三种意见，因为证据规则第四十四条明确规定，《民事诉讼法》第一百七十九条第一款第（一）项规定的"新的证据"，是指原审庭审结束后新发现的证据。证据是用来证明案件事实的，没有诉讼就没有证据。而吴某由于客观情况没有接到开庭传票和举证通知书，因而其不知道诉讼的存在和开始，此时一切客观存在的事物对吴某而言并不是证据，其没有义务来发现这些证据。所以对他而言，只有在他重新出现后提起上诉时，案件才刚刚开始，所有的证据都是新的证据。

同时，人民法院在举证期间的确定方面并非完全被动，恰恰相反，法院可以通过指定举证期间来主导整个诉讼的全过程。证据规则第三十三条第三款规定，由人民法院指定举证期限的，指定的期限不得少于三十日，自当事人收到案件受理通知书和应诉通知书的次日起计算。由此可见，人民法院只要确定不少于三十日的举证期间就完全合法，并非一定要征求当事人的意见或由当事人来决定。

吴某必须就其有合理理由没有在一审举证期间内完成举证进行说明，由二审法院审查，认为其理由确实成立，且不让其举证确实显失公平的，应当指定举证期间，准许其重新举证。但准许吴某重新举证无疑等于剥夺了杜某对案件的上诉权，因此，最合适的解决方法是在二审中以调解方式结案。如果无法达成调解，应当依据民事诉讼法第一百五十三条第三款的规定发回重审为宜。

作者单位：河南省焦作市解放区人民法院