[案情]

原告（被上诉人）冯某某

被告（上诉人）伍某某

在2003年12月31日前，被告伍某某承包了某商住楼生活区一百多户的公共场所管理，其提供的服务包括整个生活区的公共卫生、安全防范、车辆停放保管等。承包期间，住户每年向被告伍某某交管理费240元，分两期付款，上半年支付120元，下半年支付120元。被告伍某某承包后，在出入的大门口设有门卫，雇请了黄文福、严卫群在门口值班，对来往人员及车辆进行监管，外来车辆及人员要登记后方可进入住宅区，该生活区住户的车辆及人员出入无需持卡登记，可自由出入。

2003年8月2日0时，原告冯某某和往常一样将自己的本田两轮女装摩托车开回楼下柴房门前停放，后回房休息。2003年8月2日8时许，刘永忠以其妻原告冯某某在昨晚停放于该生活区其柴房门口的本田两轮女装摩托车被盗为由，向公安机关报案。公安部门于当日决定立案后，向黄文福作了询问笔录，并到发案现场进行了勘查。双方协商未果，原告冯某某遂于2004年5月27日诉至法院，请求判令被告伍某某赔偿12000元。在诉讼中，法院委托物价局价格认证中心对原告冯某某被盗摩托车进行价格评估，经评估该车价值为5400元，期间，原告冯某向管理员补交了2003年下半年的住宅管理费。

[裁判要点]

云城区人民法院审理认为，被告伍某某在承包商住楼公共场所管理期间，原告冯某某将本田女装摩托车交由被告伍某某保管，由于被告伍某某保管不善，原告冯某某的摩托车在被告伍某某保管场所丢失。根据《中华人民共和国合同法》第三百七十四条之规定，“保管期间，因保管人保管不善造成保管物毁损、灭失，保管人应当承担损害赔偿责任，但保管是无偿的，保管人证明自己没有重大过失的，不承担损害赔偿责任。”由于被告伍某某没有证据证明自己没有过失，就应承担相应的赔偿责任。因双方对失窃粤W36663号摩托车的评估价值5400元无异议，则原告冯某某要求被告伍某某赔偿摩托车灭失款12000元的请求过高，不予支持。被告伍某某应按物价局价格认证中心评估该摩托车价值5400元赔偿给原告冯某某较为合理。被告伍某某提出双方没有形成保管关系，不应承担赔偿责任的主张，没有相关证据佐证，不予采纳。云城区法院遂依照《中华人民共和国合同法》第三百七十四条以及《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条第二款、第一百三十四条第一款第（七）项之规定，作出如下判决：限被告伍某某在判决发生法律效力之日起三日内赔偿摩托车损失款5400元给原告冯某某。本案诉讼费490元，评估费200元，合共690元，原告冯某某负担269元，被告伍某某负担421元。被告伍某某不服该判决，向云浮市中级人民法院提起上诉。

云浮市中级人民法院认为，原告冯某某为证明其丢车当晚已将摩托车交付被告伍某雇员保管提供的证据一公安部门出具的《证明》“刘永忠于2003年8月2日报案称，8月2日0时将一辆本田摩托放在某商住楼，到早上8时发现被盗”和证据二其丈夫刘永忠报案后公安部门出具的《报案回执》“您于8月2日8时到我单位报案。……我单位已如实登记受理。”，因两证据系原告丈夫向公安部门的单方陈述，被告不认可，亦无其他证据佐证，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。”的规定，该两项证据不能作为认定案件事实的依据。

法院向公安机关调取的证据三刘永忠的自述报案材料和《报警登记表》等立案登记材料、证据四被告雇员黄文福在接受公安部门询问时的陈述：“我从2003年8月1日下午17时30分上班，值班到8月2日6时，在8月1日凌晨0时至6时我没有看见被盗车主开摩托车回来”及证据五公安机关的现场勘查记录：“在现场没有提取到任何可疑痕迹”，此三证据材料仅表明原告向公安部门报案的事实及公安部门的现场勘查事实等程序性事实和行为，没有对原告主张的待证事实予以确定，雇员黄文福也在笔录中否认当晚原告将车开回该生活区以及交其保管的事实，故法院对该三项证据的客观性、合法性予以确认，而对证据的关联性和证明力不予确认。

综上所述，云浮中院认为本案是原告冯某某基于与被告伍某某存在保管合同关系为由而提起的损害赔偿给付之诉。保管合同作为实践性合同，提起赔偿给付之诉的原告不仅应举证证明双方就订立保管合同意思表示一致，还应举证证明保管物确已交付，保管合同方能成立；而原告未能举出充分的证据证明案发当晚已将被盗摩托车交付给被告或其雇员保管，因此双方的保管合同尚未成立。故原告冯某某依据尚未成立的保管合同诉请被告伍某某承担赔偿责任，缺乏事实和法律依据，其请应不予支持；被告伍某某上诉理由成立，应予以支持。原审判决认定事实不清，判决失当，应予撤销。据此，依照《中华人民共和国合同法》第三百六十五条的规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百五十三条第一款第（三）项，判决：1、撤销原审判决。2、驳回被上诉人原告冯某某的诉讼请求。本案一审受理费490元，评估费200元，二审受理费490元，合计1180元，由被上诉人原告冯某某负担。

[评析]

一、摩托车是否开回住宅区并被偷走—关于事实推定的适用。

根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第九条“下列事实，当事人无需举证证明：（三）根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能推定出的另一事实”的规定，从中可知事实推定是指法院依据某一已知事实，根据经验法则，推论与之相关的诉讼中需要证明的另一事实是否存在。如根据某人在事故发生后的瞬间正驾驶着某辆汽车这一事实，可以推断事故发生时正驾驶着这辆汽车。适用事实推定必须是前提事实（是一种由司法认知和社会经验所确认的基础事实）已经得到法律上的确认，且前提事实和推定事实之间有必然联系。那么，结合本案的实际情况，我们已知的事实是：（1）原告是被告承包的商住楼的住户，有摩托车；（2）原告经常骑摩托车回家；（3）原告丈夫在公安机关陈述摩托车不见，现场没有可疑痕迹。而我们要确定被告承担责任必须推定的事实是有人偷原告的摩托车。从中我们不能从已知的事实推出推定事实，它们之间也没有必然的联系。尽管我们可以推定出原告当晚骑车回家，小区内停车不给付保管凭证是日常生活习惯，但无法得出摩托车不见及其被偷的结论，所以此习惯不能直接、必然地推定原告丢车当晚已将摩托车停放于保管场所，且有人将其偷走。

我国现行法律是以唯物辩证法为哲学基础的，其要求作为定案基础的证据必须是客观的特定的案件事实。证据的“客观性”、“关联性”和“合法性”构成了证据的三个基本特征。在本案中，作为原告单方陈述由于缺乏其他证据的相互映证而不具有证据所要求的“客观性”，而其他证据也因为缺乏特定案件的客观联系而不具备“关联性”。不具备“关联性”表现在：第一、此案缺乏“所有需要证明的案件事实要素都有证据证明”这一要求，所有证据不能构成一个完整的系统。第二、证据不一致，此案证据所证明的案件情况不能统一。第三、缺乏排它性，此案所有证据证明的案件情况不是惟一的合理结论。所以我们无法推定出“摩托车骑回住宅区并被人偷走”这样一个结论。只有在刑事案件侦破后，才能有一个确定的结论，也才能作为该民事案件审理认定的事实基础。

二、保管合同是否成立。

保管合同自何时成立，这涉及保管合同是实践性合同还是诺成性合同的问题。从《合同法》的规定来看，保管合同原则上为实践性合同，但也不排除保管合同为诺成性合同的情况。《合同法》第367条规定：“保管合同自保管物交付时成立，但当事人另有约定的除外。”这就是说，只有在当事人约定的情况下（约定还应当表现为文字或其他可以确认的书面形式，否则，不足以证明保管合同当事人同意合同于交付以外的时间成立），保管合同才可以不自保管物交付时成立，即为诺成性合同。如果没有当事人另外的约定，保管合同即为实践性合同。保管合同自保管物的交付时成立。保管物的交付除现实交付外，还包括其他的交付方式，如简单占有、占有改定等。如果保管人已经占有标的物的，则保管合同自双方达成协议时，标的物即已交付，保管合同成立。依占有改定方式，出卖人约定标的物出卖后由买受人保管的，则保管合同亦可成立。例如，甲、乙约定，将乙的电脑卖与甲，但甲因暂时没有钱，电脑需要乙保管数日，则从买卖合同成立时，双方成立保管合同。

结合本案，为何一、二审法院的认定截然相反呢依照“谁主张，谁举证”的举证责任分配原则和最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任”的规定，原告对保管合同的成立承担举证责任，而其未提出足够证明力的证据，法院也未能从事实推定中得出需要证明的事实存在，此案亦不存在举证责任倒置的情形。因此，在只有原告陈述而对方不认可，且其举示的其他证据尚不足以支持该主张时，原告应承担举证不能的不利后果。

目前，在我国中小城市大量存在上述类似情形，在住宅区还未达到一定规模时，住居户自发地将部分管理权承包给他人，他们之间的关系有点类似物业管理，却因未形成规范具体的文书又比其更复杂。如住宅管理人是否当然地对动产有保管义务小区内的保管场所如何界定交付的住宅管理费是否包括车辆保管费等这些需我们进一步深入探讨。

刘恒军