[案情]2004年11月，蔡某承包某自来水公司的楼顶修缮工程，双方协商约定每工以30元计酬，蔡某找了徐某等6人一起干活，蔡某与徐某等人商定每工以25元计酬。在劳动过程中，徐某等人的具体工作任务均由蔡某安排和监督检查，自来水公司的财务科派人将每天上工的人数均记在蔡某名下。2004年12月底，蔡某在公司领取酬金8100元，并按约定的每工25元支付了报酬。2005年1月，徐某在工作中不慎从架子上摔下，被送至医院抢救，花销医疗费5600余元。徐某、蔡某与公司就赔偿问题发生争议。徐某诉来法院，以蔡某与某自来水公司为共同被告，要求共同承担赔偿责任。

[争议]本案在审理过程中，围绕该起人身伤害事故应当由谁承担赔偿责任，产生有两种不同意见：

一种意见认为，应由自来水公司承担赔偿责任。理由是蔡某受某公司委托雇佣徐某等人共同完成工作，与公司之间形成雇佣的劳动关系。某公司商定每工以30元计酬并由财务科派员记工就可以说明双方之间属于雇佣关系。徐某因工受伤，因此应由公司承担赔偿责任。

另一种种意见认为，应由蔡某承担赔偿责任。理由是蔡某虽未与某公司签订承揽合同，但以自己的设备、技术和劳力按照某公司的要求独立完全工作，向某公司交付工作成果，双方形成了事实上的承揽关系。徐某等人由蔡某选用，具体工作由蔡某安排的检查监督，劳动报酬由蔡某与某公司结算后再与徐某等人结算，且蔡某从中每工获利5元。因此，徐某等6人与蔡某之间属于雇佣关系，公司虽然派员进行记工，但这仅仅是计算报酬的一种方式，不能说明两者之间是雇佣关系。因此徐某的损失应由蔡某承担赔偿责任。

[评析]笔者同意后一种意见。

确定本案赔偿责任主体的前提是正确地认定三方当事人之间的法律关系的性质：一方面，蔡某与某公司之间是承揽关系还是雇佣关系；另一方面，徐某是受某公司雇佣还是受蔡某的雇佣从事工作。

根据《中华人民共和国合同法》第251条第1款规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。从该规定可以看出，雇佣关系与承揽关系有一定的共同点：二者都存在一方当事人按另一方当事人的要求完成工作，另一方当事人向其支付报酬。但二者之间又有区别，可从以下几个方面予以认定：（1）当事人之间是否存在控制、支配和从属的关系；（2）是否由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备，限定工作时间；（3）是继续性提供劳务还是一次性提供工作成果；（4）当事人一方提供的劳动是独立的业务或者经营活动，还是构成合同相对方的业务或者经营活动的组成部分。如当事人之间存在控制、支配和从属的关系，由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备，限定工作时间，所提供的劳动是接受劳务一方生产经营活动的组成部分的，可以认定为雇佣。反之，则应当认定为承揽。本案之所以应认定蔡某与某公司之间是承揽关系而不是雇佣关系；徐某等6人是受蔡某雇佣从事劳动的工人，可以从以下几方面分析：

（一）蔡某是独立地完成某公司房屋的修缮工作。某公司房屋的具体修缮工作是由蔡某自行安排和监督检查，工具自备，蔡某没有参加到某公司组织的劳动中去，而是按照公司的要求独立地完成承包任务，某公司作为定作人只是审查工作成果，而不去监督、管理工作过程，某公司与蔡某之间法律关系的标的是劳动成果而不是劳动力。

（二）徐某等6人是蔡某找来干活的，而不是公司选用的，公司的财务人员在记工时，将每日的上工人数记在蔡某名下而不是记在徐某等人名下，说明记工只是某公司与蔡某结算的依据，不能证明公司与徐某之间存在雇佣关系。

（三）蔡某从2004年11月开始工作，在2004年12月底在某公司领取酬金8100元。如果蔡某与某公司之间是雇佣关系，作为雇员，蔡某不可能领取如此之高的工资。在没有证据证明蔡某的行为是代理徐某等人领取工资的情况下，只能合理地认定该笔酬金是蔡某雇佣的工人的工资，由蔡某作为承揽人与定作人某公司结算后，再支付给徐某等6人。这符合承揽关系中承揽人可以雇佣他人帮助完成工作的法律特征。

（四）按件计酬和按日计酬都是一种计算报酬的方式，本身不能反映法律关系的特征。尽管按件计酬能准确地反映劳动成果的量而被大多数承揽合同当事人所采用，按日计酬能准确反映劳动力的量而被大多数雇佣合同当事人所采用，但按日计酬不等于工作的人提供的就是劳动力而不是工作成果。在承揽关系中，有些劳动成果难以量化，当事人也可以约定按日计酬。本案蔡某承揽某公司的房屋修缮工程后，与公司约定按日计酬，不违反法律规定，不能以此认定当事人之间就是雇佣关系而非承揽关系。

综上所述，徐某与蔡某之间形成雇佣合同关系，蔡某与某公司之间形成承揽合同关系，根据民法原理，承揽人在承揽活动中应自行承担风险，除非定作人指示有过失。本案徐某在蔡某安排和监督下工作，不存在定作人指示有过失的问题，其在工作中受伤，应由雇主即蔡某承担无过错的赔偿责任，承担徐某全部的医疗费、误工费、护理费等损失。

山东省文登市人民法院·周文芬王秀琴