[案情]：

2002年11月23日，原告聂坤华乘坐A市第一公共交通公司（以下简称公交公司）所属132路公共汽车，由A市某地前往A市另一地，上车付钱后，售票员递给叶光一张印有某医院诊治生殖系统疾病广告内容的公共汽车客票。后叶光向A市B区人民法院提起民事诉讼，诉称该公交公司违背乘客意愿强行提供与承运无关的广告服务，致使其身心健康受到一定程度影响，遂诉求法院判令被告公交公司赔偿其精神损害抚慰金三元一角五分。

另1995年8月，A市公用事业局曾制定《关于利用公共交通客运车船票从事广告经营活动的暂行规定》，该规范性文件规定公交公司可利用客票发布广告，但需经工商行政管理机关和该局审批。2002年5月，A市宏兴商贸公司作为该广告的经营者向工商行政管理机关申请发布广告，该客票广告经工商行政管理机关审查决定可予发布，审查内容包括发布地点和形式及广告内容。

原告叶光的诉讼理由

原告叶光认为，乘客和承运的公交公司是合同关系，客票是合同凭证。依据该市消费者权益保护条例第十三条规定：“经营者不得违背消费者意愿强行销售商品或者提供服务，不得以任何形式搭售商品或者附加其他不合理的条件。”公交公司不应提供与承运合同无关的其它服务，客票上的广告是依据广告经营者与公交公司之间的约定施行的，公交公司利用广告营利的目的以承运乘客的方式得以实现。另乘客对此种广告无法回避，亦是乘客乘车所不需的。

被告A市第一公共交通公司的答辩理由

被告公交公司认为，公交公司对叶光的侵权不能成立，不符合侵权构成的四个要件。公交公司的行为不属于该市消费者权益保护条例第十三条规定的范畴，公交公司登印广告并未增加乘客费用，只是在客票上增加了信息含量，乘客可选择是否阅读该广告，广告对乘客没有如何损害后果。公交公司在客票上登印广告是经过工商行政管理机关审核的，审核内容包括发布形式和地点，故合法有效。

[裁判要旨]

2003年1月6日，A市B区人民法院经审理认为，A市宏兴商贸公司作为广告的经营者，具有发布印刷品广告的主体经营资格，在公共汽车客票上发布广告的行为也符合相关规定，并未违法相关法律、法规的禁止性规定。广告虽使客票增加了信息含量，但未因此增加消费者的乘车费用，不属于向消费者提供服务的范畴，对原告诉求的精神损害赔偿，因其未举示损害后果的证据而不予主张，遂驳回原告叶光的诉讼请求。

[评析]

（一）公交客运法律关系应当归属为合同法律关系属性予以司法考察

本案属一起消费者权益案件，当前，诉诸法院的消费者权益案件日益增多。消费者权益案件主要指购买消费关系，接受服务消费关系及购买与接受服务混合消费关系三类案件。在实际审判工作中对其实体判定一般存在三种类型：一是未对案件的法律关系作任何归属判定，在裁判文书中没有明确指出属何种法律关系，直接适用法律条款予以裁判；二是将案件归属为侵权性质适用侵权法则，从侵权的角度对案件进行裁判；三是将案件归属为违约性质，适用契约法则从违约角度对案件进行裁判。一个案件能被正确的裁判，必然对案件的性质作出了正确的认定，案件性质的认定过程也就是案件所属法律关系的确定过程。案件所属法律关系不同就会呈现不同的特性，其应当适用的法律，确定的权利义务内容、裁判原则、举证的承担及方式等均会不同。消费者权益案件大多存在侵权与合同两种属性的竞合，但两者之间的取舍并不绝对化，因消费者权益案件的特殊性，只是存在具体个案中如何归属更有利于消费者的问题。

原告叶光在诉状中大致将双方关系归属为了合同法律关系，而被告公交公司则从侵权法律关系予以辩驳。本案在司法审判中应当做出法律关系的归属，应当归属为合同法律关系属性予以司法考察，因为归属为合同法律关系对消费者更为有利。此类消费者权益案件多为新颖类型，法律法规尚未完善，难有明确的法律法规予以调整，侵权责任之违法性要件就难于构成。正因为如此，才有维权人士以诉讼方式将此类情形推入司法渠道，以求得到国家及公众的关注。故若从侵权责任之构成考察，几乎不可能找到相对方的违法性。本案中，公交公司以客票发布广告，国家尚无任何规定予以禁止，若有，叶光亦无需提起诉讼予以维权，故侵权责任难以构成。而从合同角度考察则有所不同，合同乃当事人的约定，约定合乎法律而生效则产生与法律同等之效力，当事人无权单方变更，故即使无法律法规明确调整，亦可从合同约定处入手考察当事方是否有违义务。

（二）叶光与公交公司之间的客运合同系格式合同

格式合同是随规模经济的兴起而产生的，当一个经营者要与无数个对象交易时，为了降低成本，提高效率，经营者均将事先拟定的交易合同反复使用。格式合同本身并无好坏，只是在于人们怎么去利用它。格式合同可被解释为这样一种合同：未经协商，由一方预先拟定，在交易中反复使用，而另一方不能变更其内容，只能全部同意或不同意的一类合同。它的主要特点在于，该类合同的内容只由一方事先确定，另一方要么接受，要么走开，没有协商变更的余地。格式合同大量存在于人们的社会生活中，可以说人们已经离不开格式合同，从衣食住行到其他方方面面都存在格式合同，如用水、用电、用气，上餐馆就餐、出门乘公共汽车等等，交易双方之间都是建立的格式合同这一法律关系。本案中，叶光作为乘客与公交公司之间就是一种格式合同法律关系，公交公司的运行线路、车辆类型、乘坐环境、售票方式等等均事先确定，乘客无权讨价还价予以变更。客票也是其确定内容之一，客票的材质、大小、印刷内容等等均事先确定，乘客要么上车购票，要么就完全不去乘坐，乘客对公交公司的格式合同内容只能予以全部拒绝或全部接受。

（三）公交客运格式合同应当由公用事业或客运行政管理机关代为审查

格式合同虽由一方单独确定合同内容，但并非总是不利于非提供方，如在市场竞争充分或较为充分的情况下，消费者有多个对象选择，消费者通过在竞争充分的市场中选择消费对象来确定和改变格式合同的内容，能被消费者选择的经营者提供的格式合同可认定为是双方的合意，不符合消费者需求的格式合同提供者则被淘汰出市场。如本案中的公交客运市场若有多个公交客运经营主体，市场竞争能够达到充分的程度，消费者叶光就能够通过选择不同的公交客运经营者来改变格式合同的内容，其就可以选择没有客票广告的客运经营者。但众所周知，公交公司在相关的公交客运市场中占有支配地位，没有其他可替代的竞争者存在。此时的消费者叶光就无法用选择的方式来改变格式合同的内容，合同内容只能由公交公司提供。公交公司对市场的这种占有方式就是一种垄断，在垄断经营中，如果交易内容仅凭垄断方确定，对相对方而言是相当危险的，相对方的权益时时处于被垄断方改变的可能之中，其无法靠自身协商来维护。就如同本案的叶光，其根本不可能靠其单个的力量来与公交公司协商，然而靠所有的消费者或者大多数的消费者一致行动来参与协商亦不可能，这就要求相关行政机关代替公众对处于垄断中的格式合同内容予以审查。

在法院的司法审查中，若垄断性质的格式合同已经过了相关行政机关的审查许可，从行政机关系代议机构（人大、议会）公众意志执行人的逻辑论断，法院可视为公众权益在格式合同中得到了维护，合同具有公平性。只是行政机关审查许可的方式应当民主科学化，我国价格法就对自然垄断经营的商品价格确定有所规定，其要求建立听证会制度，听取各方意见。本案中，A市公用事业局于1995年发文同意了客票广告的发布，工商行政管理机关亦于2002年同意了客票广告的发布，此二行政机关的审查是代表国家进行审查，而国家利益从理论上讲是应与公众利益相一致的，故视为公众同意了客票广告的发布，该客运格式合同中客票广告纳入是公平合法的。只是此二机关的审查方式缺乏必要的民主性，从审查形式上看难于支撑其代表公众利益的立场，但此并不在案件的司法考察范围之内，行政机关的审查合法合理与否只能在其他渠道中予以救济。

（四）精神损害赔偿亦应纳入行政机关审查范畴

案件中的原被告对是否存在精神损害存在争议，而法院法官以原告未予举证而不主张。对精神损害之事实的举证一般较为困难，除非损害已达致病的程度，致病则有诊断或鉴定之类的证据，但低于此程度的损害，如焦虑、痛苦、哀愁、悲伤、难受、烦闷等等则难于举示证据证明，如果对此均以举证不能予以否定，则与可能发生的无法证明的精神损害事实不符，亦与现代的人文关怀发展理念不相符合。然而就单个个体是否存在精神损害后果而言，受到许多因素影响，如个体差异、民族、教育、生活环境、年纪等等。

本案中，消费者叶光对客票上医治生殖系统疾病广告反感，以致其精神上的不悦，其认为精神有所损害，而被告和法院则认为只是增加客票信息量，无损害之存在。在A市B区人民法院，曾有乘客以公交车上语音广告侵害其健康权益而提起诉讼的案例，法院在此案中亦因精神损害举证不能判定无损害存在。语音广告对乘客的影响远甚于客票广告，但也很难达到立即致病的程度，而对许多天天乘车的消费者而言，每日看阅、触摸印有医治生殖系统疾病广告的客票或被动听无法避开的语音广告，久而久之很难说未对其精神产生不利影响。此类损害的认定既不能由消费者举证证明亦不能由法官凭个人认识判定，应当将其作为内容之一纳入到行政机关的审查中去，行政机关则可以采取民意测试、抽样调查、专家论证等等广泛获取公众的意愿，而后作出决定。本案中，客票广告是否造成乘客精神受损就应由公用实业行政管理机关或工商行政管理机关作为审查内容之一予以审查，用此种方式的审查来解决消费者举证和损害程度认定问题，本案客票广告若经这样的审查就极有可能把一些可能令人反感的广告，如医治性病广告、卫生用品广告等等确定为产生精神损害的内容予以排出在许可刊登的广告外。

谢侃