[案情]

原告：淄川区X镇文化广播站。

被告：李某某、杨某某。

2001年10月，原告淄川龙泉镇文化广播站将改造花灯等工程承揽给被告李某某。被告李某某在承揽施：厂过程中，其工作人员即被告杨某某在安装花灯时摔伤。被告杨某某在住院治疗期间，原告为其垫支费用32884.60元。工程施工完毕之后，原告已与被告李某某根据工程量进行结算。据此，原告请求两被告返还垫付款32884.60元。两被告辩称：与原告之间并非承揽施工合同关系，而是雇佣合同关系。且原告明知花灯灯杆曾断裂过且焊接不牢固而未履行告知义务，才致使被告杨某某摔伤。据此认为原告应承担雇工人身损害赔偿责任和未履行告知义务的责任。

[审判]

一审法院认为根据原告提交的淄川区洪山国风门窗加工服务部的工商登记和发票、花灯改造工程计算表以及地面改造计算方法表足以证明原告与被告李某某建立了事实上的承揽关系。被告李某某的工作人员杨某某在从事承揽施工工程中受到损害，应当由被告李某某承担赔偿责任，被告杨某某在没有合法依据的情况下，取得原告为其垫付的医疗费用，应当承担连带返还责任。

二审法院审理认为原审认定事实不清、证据不足，裁定撤销原审判决，发回重审。

在原审法院重审过程中，原告撤回对被告李某某的起诉。同时，原告与被告杨某某在原审法院主持下进行调解，达成如下调解协议：1.由原告再支付被告杨某某人身损害赔偿费2万元；2.原告自愿放弃其诉讼请求，今后双方再无追究。3.案件受理费由原告负担，调解协议现已履行完毕。

[评析]

本案争议的焦点有四个：一是原、被告之间是雇佣合同关系还是承揽合同关系；二是案件定性问题，即本案应属不当得利纠纷还是人身损害赔偿纠纷；三是本案如果实体判决应如何处理才能体现司法的公正、公平；四是本案超出诉讼请求的调解协议是否合法有效。以下笔者将对此分别加以分析。

（一）雇佣合同与承揽合同的区分

目前，我国现有法律、法规尚未规定雇佣合同，而在审判实践中，雇佣合同纠纷已普遍存在。由于雇佣合同与承揽合同有许多相似之处，这便为此合同与彼合同的正确界定增加了难度。合同性质的不同，必然导致适用法律的不同，以及当事人利益的不同。因此，对两者进行差异性比较无疑会对审判实践有所裨益。

雇佣合同与承揽合同的相同之处择其要者言之，主要有：1.两者均为纯粹的私法上的合同，适用合同自由原则。一方给付劳动，另一方给付报酬，其纯为独立的两个经济者之间的经济价值的交换，双方不存在从属关系。2.处理争议适用的法律相同。法院处理当事人因雇佣合同或承揽合同的履行发生的纠纷均适用《民法通则》。

两者区别在于：1.根据我国学者的观点，雇佣合同是指当事人双方约定一方为他方提供劳务，他方给付报酬的合同，雇佣以劳务供给本身为目的。承揽合同是当事人约定一方为他方完成一定工作并向他方交付工作成果，他方接受该工作成果并给付一定报酬的协议。承揽人已供给劳务，如果工作未完成，不得请求报酬；而受雇佣人若已供给劳务，即使未达到雇佣人所期望的结果，雇佣人仍需支付受雇用人的报酬，且当事人有权约定雇主支付工资的形式，既可以约定以人民币支付，也可以约定以其他形式的支付手段（股票、债券、外币等）支付工资，可以按月支付也可以按年或者按日支付。2.承揽合同的承揽人自己承担危险独立完成工作，而雇佣合同的危险由雇佣人承担，这是两者最大的差别。即：承揽合同中，承揽人在完成工作的过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任，但定作人对定作、指示或者选任有过失的除外；而雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，且这种赔偿属特殊侵权行为，应适用无过错责任原则。

本案中，根据原告向法院提交的门窗加工服务部的工商登记以及工程施工完毕原告向被告李某某支付工程款时被告向原告出具的加盖“淄川区门窗加工服务部”的营业章的发票等相关证据足以证明原告与被告李某某签订的是承揽合同；被告杨某某是被告李某某的工作人员，他们两者之间才是雇佣合同关系。

（二）关于案件定性问题

首先应当明确案件定性的依据是什么：一般而言，案件定性应根据当事人的诉讼请求，而不是纵观全案所涉及的主要内容。本案中，原告的诉求是要求返还垫付款，根据《民法通则》的相关规定，应当属于债权债务关系的纠纷。《民法通则》第92条规定：“没有合法依据，取得不当利益，造成他人损失的，应将取得的不当利益返还给受损失的人。”这是民法通则关于不当得利制度的规定。很显然，原告之所以要求被告返还垫付款，就是认为被告没有合法依据来取得该笔款项，由此导致原告经济上的损失。所以笔者认为此案定性为不当得利没有错误。

关于本案能否定性为人身损害赔偿纠纷，笔者认为不妥，理由同上。但是，笔者认为为使案件事实清楚，法院可就损害的具体内容进行审理，以便明确此案中原、被告所应承担的损害赔偿责任。

另外，笔者认为此案也可定性为侵权损害赔偿纠纷。法律明文规定：侵害他人权益而使他人受损害，构成侵权行为。本案中，从原告角度看，被告没有合法依据占有其财产就是侵犯了其合法权益。理论上，侵权行为因其行为而受有利益，所受之利益或者具有违法性，或者违反权益归属而确保有利益的正当性，应当成立不当得利；所以，就本案来看，其实是侵权损害赔偿请求权和不当得利返还请求权的竞合。两种权利发生竞合时，受害人应如何行使权利笔者认为此两种权利彼此独立，债权人可以择其一而行使，若一项请求权的行使已经达到日的，其他请求权责归于消灭，否则，债权人仍然可以行使其他请求权。故当事人选择不当得利返还作为请求权基础的，其损害赔偿请求权并不当然门于消灭，在不当得利返还不足以填补受害人的损失之情形厂，受害人还可以行使损害赔偿请求权以填补其损失。

（三）关于实体判决问题

从前面的分析得知，原告与被告李某某签订的是承揽合同。被告杨某某是被告李某某的工作人员，他们两者之间才是雇佣合同关系。因此，杨某某在从事雇佣活动巾遭受人身损害，理应由雇佣人即被告李某某承担损害赔偿责任，而非定作人原告：虽然原告就花灯灯杆曾断裂且焊接不牢固未履行相关告知义务，应承担一定的过错责任，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第10条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”的规定，可以在实体判决中有关责任的承担方面有所体现。

综上所述，笔者认为法院首先应当就杨某某人身损害中，原、被告所应承担的责任进行审理。本案中，根据原、被告的所提供的证据可以证明，被告李某某应当承担损害赔偿的主要责任，原告因未尽告知义务，应当承担次要责任。其次，根据杨某某所提供的证据计算人身损害应当赔偿的费用。根据计算结果，如果原告垫付的医疗款多于判决应当支付的损害赔偿费用，超㈩的部分应由被告李某某返还，杨某某承担连带返还责任；如果少于应当支付的费用，在被告杨某某不反诉的前提下，应驳回原告诉讼请求。

（四）关于调解协议是否合法问题

《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》（以下简称《规定》）已于2004年11月日起施行。按照《规定》第1条、第4条的内容，“人民法院对受理的第一审、第二审和再审民事案件，可以在答辩期满后裁判作出前进行调解。”“当事人在诉讼过程中自行达成和解协议的，人民法院可以根据当事人的申请依法确认和解协议制作调解书。”由此可见，本案进行调解符合法律要求。

关于超出诉讼请求的调解协议是否合法有效，《规定》第9条对此作了专项规定：“调解协议内容超出诉讼请求的，人民法院可以准许。”此条规定，针对本案来说具有特殊意义。本案中，被告杨某某是事故受害人，但其由于经济拮据、权利观念不强，事故发生后未及时进行伤残鉴定，也未就人身损害赔偿提起诉讼请求。而原告提起诉讼的目的也仅仅是为了明确自己应当承担的责任。此种情况下，法院主持调解，一方面符合诉讼经济、公平公正原则，另一方面可以在受害人就人身损害赔偿未提起诉讼的情况下，给子适当的补偿，维护其合法权益。

王园白丽娜