[案情]

某房地产开发公司（以下简称“开发公司”）取得了一块土地的使用权，在进行开发前期的准备工作期间，于2002年3月与刘某签订了一份协议，约定：开发公司同意刘某在指定区域内施工采石，刘某向开发公司交纳保证金5000元、管理费5000元（后用开具发票的形式变更为地坝费10000元）；刘某在施工中发生的一切事故，由刘某负责。协议签订后，刘某雇请熊某等人采石。同年9月19日，正在进行采石作业的熊某，被同属开发公司的相邻工地放炮飞起的石块砸伤头部，造成四级伤残。熊某向市劳动保障部门申请工伤认定，市劳动保障部门认为熊某提交的工伤认定申请材料，不能证明其与开发公司存在劳动关系或事实劳动关系，遂作出了不予受理工伤认定的决定。熊某不服，向省劳动保障部门申请复议，复议维持了市劳动保障部门的决定。熊某仍不服，向法院提起行政诉讼，要求撤销市劳动保障部门不予受理的行政决定。该案后以原告申请撤诉而结案。

[分析]

在认定熊某与开发公司之间是否存在劳动关系上有两种截然对立的观点。一种观点认为，熊某与开发公司之间存在劳动关系。理由是：开发公司在进行开发前期的准备工作期间，将平整房屋地基的部分工作承包给无资质的刘某完成，属建设工程中的分包行为。刘某雇佣熊某工作，熊某虽与开发公司在形式上无直接的劳动关系，但由于开发公司与刘某之间的分包行为违反有关法律规定，故对熊某的受雇行为应视为在为开发公司工作，因此可以认定双方间存在劳动关系。

另一种观点认为，熊某与开发公司之间不存在劳动关系。理由是：刘某与开发公司之间不属工程承包关系，故谈不上是否存在违法分包行为。刘某只是有偿开采石料，这是一种对物权有偿使用的情况。熊某只是受刘某雇佣，与开发公司不存在工作上的关系。

[评析]

笔者赞同第二种观点。

首先，从开发公司与刘某之间的协议内容来看，完全不符合建设工程施工合同的法定内容（见合同法第275条），并且刘某也不具备签订此类合同的主体资格。其次，开发公司取得土地使用权的主要目的是修建房屋，平整地基是其必然要完成的前期工作，该项工作既可以承包给有资质的施工企业完成，也可以自己组织人员完成。但是，开发公司很显然没有采用上述两种方式进行，而是采用了一种特别方式，即在自己所取得的土地使用权的基础上，通过协议方式为他人设定一项特别权利，在他人行使该特别权利的过程中实现自己平整土地的目的。从法理上讲，笔者认为该项特别权利可以称之为“特定区域采石权”，它属于用益物权的一种形态。由于目前我国法定用益物权范围远不能适应社会经济生活的需要，《民法通则》和一些单行法律仅规定了国有土地使用权、土地承包经营权、采矿权、渔业权、狩猎权等用益物权，导致在现实经济生活中，交易双方以合同方式为一方设定用益物权作为交易对价的情形时有出现。虽然物权法草案中拟定了邻地利用权、居住权、取水权等新的“法定”用益物权，但笔者认为还是不能满足现实需要。因此，对实践中交易双方以合同方式为一方设定的用益物权，有必要从法理上进行疏理、研究。

如在建设工程领域中，很多房地产开发企业在开发已经取得使用权的土地时，对构成土地的石料（妨碍土地开发使用需被平整的部分）在处理上通常采用两种方法，一是自己雇请工人切取出后出卖（由于未切取出前属于土地的构成部分，不具有民法上物的独立性，故不能作为交易标的）或者用于修建等用途；二是允许其他采石商开采，双方协商对价。第二种方式的一个重要特点就是为采石商设定采石权作为其应获取的交易对价。再结合本案开发公司与刘某之间协议的具体内容进行分析：开发公司为刘某设定了在开发公司已经取得土地使用权的土地上开采石料的采石权，开发公司获取的对价是无需再为平整土地支出其他费用的消极收入和10000元“地坝费”积极收入；刘某获取的对价是在该片土地上开采石料的“区域采石权”。

方强夏世琼