[基本案情]
2001年1月3日，被告潘某向原告朱某借用土地证、房产证抵押向甲银行贷款5万元，潘某向朱某出具了借条，约定：借用被告房产证、土地证一年用于抵押贷款，一年后朱某有权要求潘某返还。原告依约借上述证件给被告，被告向甲银行贷款5万元，期限一年，原告办理了上述房地产抵押登记手续，抵押期限一年。借款到期后，被告未偿还上述贷款分文，因而也未将上述证件返还原告。为此，原告起诉要求被告还清贷款以取回上述两证。
[评析]
本案争议焦点在于原、被告之间关于借用房产证、土地证抵押一年的约定是否有效。
对此有二种意见
一种意见认为上述约定无效，其理由是：①抵押期限是抵押合同涉及范围，即使委托合同（借条）上有约定，也应以抵押合同为准。因为，即使委托合同约定的借用期限已过，只要甲银行的抵押权未过法定期限，其仍有权行使。因而委托合同的约定事实上无法律效力。②，由于第①点原因，该约定实际上因履行不能而无效，因为抵押权人不可能放弃抵押权，同时对原告的请求，法院也难以作出有执行力的判决。③该约定构成恶意串通损害第三者甲银行利益，因此，应依恶意串通损害第三者利益而认定无效。④原告请求被告偿还借款违背了合同相对性原理，依据该原理，通常情况下只有合同双方当事人之间才能对对方享有权利、履行义务，第三者不能享有合同权利。被告是向第三者甲银行贷款，因此，只有甲银行享有要求被告偿还借款的权利，原告无权要求被告偿还借款。因此，原告的诉讼请求无法律依据，即使判决原告胜诉，也无法执行，应不予支持。
第二种意见认为，原、被告约定合法有效，原告的请求合理合法，应予支持。笔者即持这种意见，其理由是：
原、被告上述约定是其真实意思表示，双方均无异议，因此，该协议效力取决于标的是否能够履行及约定是否违反法律强制性规定和损害他人利益，要对此正确认识，必须全面分析本案涉及的法律关系。本案中存在三种法律关系：一是被告与甲银行之间的借款合同法律关系，二是原告与甲银行之间抵押合同法律关系，三是原、被告之间委托提供抵押的法律关系。①前二种法律关系虽并非本案审理范围，但与本案有所关联，因为，只要该两种合同之一无效或被撤销，原告可据此起诉要回上述二证，而不需涉诉本案。但在本案中原、被告均未对上述前二种法律关系提出异议，因此，本案只需审查原、被告之间的委托合同关系的法律效力。
原、被告之间的委托合同对原告与甲银行之间抵押合同起催生作用，只有被告委托原告为其提供抵押担保且经原告同意，原告才可能与银行订立抵押合同。这二份合同即委托合同与抵押合同分别是由原告与被告及甲银行订立的，一经成立即各自具有独立性，其效力相互不发生影响。同时抵押合同由担保法调整，而委托合同由合同法调整。因此，审查委托合同的效力无需考虑抵押合同，其适用的法律应当是合同法。
原、被告之间的委托合同是双方真实意思表示，双方约定并未违背法律强制性规定，就此并不存无效事由，但存在问题是，原、被告之间关于借用房屋抵押一年期限的约定是否因其他事由而无效。
笔者认为，第一种意见认为无效的理由显然不能成立：（1）原、被告之间约定只要是其真实意思表示，也无其他无效事由，应是有效的，只是合同双方约定不具有对外效力，即不能对他人设定义务或排斥他人权利。（2）即使履行不能也只能说明被告违约，其应承担违约责任。因为，尽量对合同作有效解释是民法发展趋势，同时，本案并非永远履行不能，因此，不存在履行不能的无效事由。③根据合同相对性原理，原、被告之间约定只对双方有效，不涉及第三者，因此，原告只能向被告提出返还房产证、土地证的请求，而不能向甲银行提出，即原、被告之间约定不影响甲银行对原告房屋所享有的抵押权。因此，本案中原告诉讼请求，不存在损害第三者利益情形，也不违背合同相对性原理。④被告可通过提供担保或偿还债务来除去抵押担保责任，因此原告要求被告偿还甲银行借款以取回两证是行使其担保责任除去请求权方式之一，并未违背合同相对性原理，也不是代甲银行主张债权。担保责任除去制度是本案关键，下面予以展述。
原告诉请要求被告返还两证，实质上是要求除去抵押责任。房产证、土地证只是一种权利证书，即使返还两证，抵押责任仍不能消除，因为房屋抵押合同是以登记为生效要件的，抵押权未消除，则原告仍应以房产承担抵押责任。因此，原告的目的实质是要求除去抵押担保责任。
抵押担保责任除去制度我国法律没有规定，这不能不说是一大缺陷，因为在如下情况下不能保护抵押人的合法权益：（1）当债务人状况恶化濒临破产时；（2）当因债务人住址的变更等原因抵押人清偿后难以向其追偿时；（3）当债务已届履行期，债务人未履行债务，而抵押权人迟迟不要求债务人履行债务时。对此，德国民法创设的保证责任除去请求权制度能有效解决这类问题，可作为参照。德国民法典第775条第一款规定：“保证人受主债务人委任而为保证者，或者因提供保证的事实应依关于无因管理的规定，对主债务人享有受托人的权利者，有下列情形之时，保证人得向主债务人请求免除保证责任：1、主债务人的财产显形减少时；2、在承担保证责任后，主债务人的住所、营业所或居所有变更致对主债务人的权利追诉发生重大困难时；3、主债务人履行债务迟延时；4、债权人依确定判决令保证人清偿时”。②
上述规定仅涉及保证责任，但第三人提供抵押、质押等担保与保证性质相同，只是保证是以保证人全部财产作保证，而抵押、质押则是以第三人特定财产作担保。因而，笔者认为上述保证责任除去制度可同样适用于第三人提供抵押、质押等担保法律关系，因而，可将该制度总称为担保责任除去制度，其适用范围为第三人提供担保及出现上述法定情形场合。
担保责任存在的理论依据有如下几点：（1）根据权利、义务相统一原则，债务人在享受担保人为其提供担保的权利的同时，理应承担使担保人免受损害的义务，我国担保法第三十二条规定的预先求偿权即体现了这一原则。预防损害也应是债务人上述义务之一，在出现担保人可能会因债务人原因遭受损害情况时，担保人应当通过适当措施预防损害，担保责任除去制度是最恰当的方式。（2）出现债务人经济状况恶化及地址变动等情形，如不允许担保人行使担保除去请求权，则使得担保人因得不到及时预防而遭受不必要损失，担保人承担担保责任后本应能得到追偿而得不到追偿，这有违公平原则。（3）债务人与担保人在委托合同中约定了担保人为债务人提供担保的期限，那么期限届满，债务人即应承担除去担保人担保责任的义务。债务人未履行此义务，即应承担除去担保人担保责任的违约责任。（4）债务人在享有担保人为其担保的合同权利时亦负有使担保人免受损害的合同义务，无论债务人与担保人在委托合同中是否约定了担保人为债务人提供担保的期限，只要出现上述债务人经济状况恶化等特定情况，债务人均难以履行上述义务，构成预期违约，根据我国合同法第一百零八条之规定，此时，担保人享有解除委托合同的权利，从而除去担保责任。③
主债务人除去担保责任的方法主要有两个：（1）清偿债务。应担保人请求，主债务人清偿债务后，使被担保的债权归于消灭，担保责任亦归于消灭。但被担保的债权未届清偿期的，担保人不得要求主债务人清偿债务以消灭担保，否则将侵犯了债权人和债务人的相应权利。此时可考虑由债务人为担保人提供相应担保，以代替担保责任之除去。
（2）债务人另行向债权人提供担保，但必须征得债权人的同意，否则仍不能除去担保责任。因为，保证人就委托合同的约定而言对债权人不享有任何合同权利，因此，担保人的请求仅对主债务人有效，保证人与债权人之间的担保法律关系的权利义务应以双方所订担保合同为准，而不受委托合同影响，担保人在未履行担保责任前即使已另行提供担保要求除去担保责任，也必须取得债权人的同意，因为，权利的放弃取决于权利人。
因此，就担保人因出现法定事由起诉请求除去担保责任的，法院可根据以上两种方式进行处理。在债务人另行提供担保而债权人同意除去担保人的担保责任情况下，可调解结案；反之，如债权人不同意，即使债务人另行提供担保也不能判令除去担保人的担保责任或直接判令债务人另行提供担保以除去担保人担保责任。在后一种情形下，可判令债务人清偿债务以除去担保人担保责任，因为，债务人的清偿使担保人的担保责任消灭，就债务人而言，是履行其应尽义务，就债权人而言，也会乐意的，因为其债权得以实现，而担保人的利益也得到维护。
问题是，若被担保的债务未届清偿期，而委托合同约定的担保期限又低于抵押合同担保期限如何处理。笔者认为出现此种情形应视担保合同关于期限的约定是对委托合同相应约定的变更，因为担保人在担保合同中已允诺延长担保期限，而债务人亦未表示反对。因此，出现此种情形，对担保人要求债务人清偿债务以除去保证责任的请求应不予支持。
担保责任除去制度，我国法律无相应规定，因此，出现相应情况，审理起来相当困惑。如支持原告请求，没有法律依据，如不支持原告请求，则不利于保护原告合法权益。因为，担保人在出现相应情形时，如无权行使担保责任除去请求权，则在履行担保责任后因失去时机而难以获得求偿，这显然有失公正。
司法实践中，在保证责任除去请求权无相应法律规定及判决支持情况下，我国法院难以支持担保人相应的诉讼请求。但是，根据法无禁止即自由原则，当事人可依合同约定双方所享有的权利、义务。担保责任除去请求权既有法理依据，又有比较法上的参照，且不违背我国法律强制性规定，因而可依据当事人在委托合同中对担保责任除去请求权的约定来支持原告相应诉讼请求。当然，该请求以不侵犯担保权人权益为前提。
就本案而言，原、被告在其委托合同中对抵押期限作了规定，该约定并无无效事由，因而，是有效的。在担保债务履行期限已过，债务人未清偿债务，也未依委托合同中的约定履行返还房产证、土地证给原告即除去原告抵押责任情况下，被告应承担违约责任。本案因被告未能另行提供担保，因而，应依双方在委托合同中的约定判令债务人清偿债务以除去原告的抵押责任并返还房产证、土地证给原告，因此，原告的诉讼请求应予支持。
注释：
①参见李国光主编，最高人民法院民二庭编著：《担保法新释新解与适用》，新华出版社，2001年1月第1版，第14—15页。
②保证责任除去有关理论可参见邹海林、常敏著：《债权担保的理论与实务》，社会科学文献出版社，2005年5月第1版，第105—106页。
③参见李国光主编：最高人民法院经济审判庭编著：《合同法释解与适用》上册，新华出版社，1999年4月第1版，第431页。
万茂林董应国
