原告：云南英贸集团股份有限公司。住所地：云南省昆明市X路。
法定代表人：李某甲，该公司董事长。
委托代理人：木志红、陈某某，云南王中律师事务所律师。
被告：云南天元国际商务集团股份有限公司。住所地：云南省昆明市X路。
法定代表人：焦某某，该公司董事长。
委托代理人：董咸明、李某乙，恒业律师事务所律师。
原告云南英贸集团股份有限公司（以下简称英贸公司）因与被告云南天元国际商务集团股份有限公司（以下简称天元公司）发生保证合同追偿权纠纷，向云南省昆明市中级人民法院提起诉讼。
原告诉称：原告和云南省烟草公司（以下简称烟草公司）、台湾珑艺实业有限公司（以下简称珑艺公司）以及被告，同为原云南京正农业综合开发有限公司（以下简称京正公司）向中国建设银行云南省分行昆明市X路支行（以下简称环西建行）借款1000万元的连带责任保证人，但未约定每个保证人的保证份额。后京正公司未能按期偿还债务并宣告破产，珑艺公司下落不明。环西建行就提起诉讼，要求原告和烟草公司承担连带保证责任。经人民法院判决，原告和烟草公司已向环西建行承担了保证责任。原告为此支付了借款本息、实现债权的律师费和诉讼费等共计（略）元。根据《中华人民共和国担保法》以及有关司法解释的规定，现有的三个连带责任保证人，应当各承担三分之一的保证责任。原告履行了保证责任后，有权向未履行保证责任的被告追偿三分之一的保证份额。故诉请判令：一、被告支付原告代为偿还的借款本息、实现债权的律师费和诉讼费（略）元；二、本案诉讼费由被告负担。
原告向法庭提交了以下证据：
1、京正公司与环西建行于1996年9月13日签订的《借款合同》两份。证明京正公司共向环西建行借款1000万元，借期一年，月息为9.24‰。
2、《展期还款协议书》一份。证明上述借款已经展期一年，即到1998年9月12日为还款履行期限。
3、被告天元公司与环西建行于1996年8月16日签订的保证合同一份。证明由天元公司为上述借款提供连带责任保证。合同第四条约定：保证期间从本合同生效之日起，至借款合同履行期限届满之日后两年止。借款合同展期的，以展期后所确定的合同最终履行期限为届满之日。
4、昆明市中级人民法院和云南省高级人民法院关于环西建行诉京正公司、烟草公司和原告英贸公司借款合同纠纷案的两审民事判决书。该案判决，由烟草公司、英贸公司连带偿还环西建行的借款本金938.2万元和相应的利息，以及环西建行为实现债权而产生的费用90832元；判决还确认，被告天元公司也是1000万元贷款的担保人之一，由于环西建行未诉该公司，故未判决该公司承担保证责任。
5、烟草公司对京正公司借款承担保证责任的清偿本息情况表，原告英贸公司对京正公司借款承担保证责任的付款明细表，2001年1月20日和同年5月9日的支票存根各一份，以及2001年1月21日和同年5月9日的法院收款通知单各一张。证明英贸公司已履行了判决确定的保证责任，共付款（略）元。
6、《公证书》两份。一份是公证1998年6月12日，京正公司通过传真向珑艺公司发送了关于召开董事会暨股东会的通知；另一份是公证吴志明、潘某某、李某丙、张某丁、姬某某、张某戊、阎某某等人在《京正有限公司部分股东委派董事关于终止公司合资合营的决议》上的签字。该决议载明：在会议通知已提前十七天通过传真送达后，珑艺公司（股东方）的董事无故缺席，致使本次会议成为特别董事会暨股东会。以此证明作为本案保证人之一的珑艺公司下落不明。
被告辩称：承担了保证责任的保证人是否能向其他未承担保证责任的保证人追偿，要看被追偿的保证人是否有应承担而未承担的保证责任。被告确实与环西建行签订过保证合同，但在合同约定的保证期间，环西建行未向被告主张过权利。根据法律规定，在这种情况下，被告承担的保证责任已免除。迄今为止，没有任何一份生效的法律文书确认被告还应继续对环西建行承担保证责任。既然被告的保证责任不存在了，原告也就无权向被告追偿，其诉讼请求应当驳回。
被告天元公司未向法庭提交证据。经质证，天元公司对原告英贸公司提交的所有证据的真实性无异议，但认为：在借款合同展期的情况下，按照保证合同第四条的约定，保证期间至展期后新的还款履行期限届满之日止；两份《公证书》只能证明京正公司召开董事会暨股东会时，曾向珑艺公司发送过通知，不能证明珑艺公司下落不明。
昆明市中级人民法院经审理查明：
1996年9月13日，京正公司通过签订借款合同，向环西建行借款1000万元，借期一年。原告英贸公司和珑艺公司、烟草公司共同为该笔借款提供连带责任保证，被告天元公司单独为该笔借款提供连带责任保证。借款到期后，京正公司仅支付了至1998年3月21日止的利息。环西建行起诉，要求京正公司偿还尚欠的借款本金和1998年3月22日以后至还清之日止的利息，以及环西建行为实现债权而产生的费用；并要求英贸公司、烟草公司履行连带保证责任。法院经审理，确认环西建行已在京正公司破产程序中以债权人身份受偿61.8万元，判决英贸公司、烟草公司清偿环西建行未受偿部分的借款本金938.2万元和相应的利息，以及环西建行为实现债权产生的费用。英贸公司已按判决承担了保证责任，共支付借款本息和其他费用计（略）元。
昆明市中级人民法院认为：
根据被告天元公司与环西建行签订的保证合同第四条的约定，展期是指还款履行期限的展期。该条文义应当解释为：双方约定的保证期间，截止于借款合同履行期限届满之日后的两年内。如果借款合同履行期限展期，则保证期间也相应展期至新的履行期限届满之日后的两年内。天元公司认为，如果借款合同展期，则保证期间只到展期后新的还款履行期限届满之日，这一解释不能成立；两份公证书，只能证明珑艺公司未按会议通知出席董事会暨股东会，不能证明该公司现在的经营状况和处境。
《中华人民共和国担保法》第十二条规定：“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。”在这里，法律明确规定已经承担保证责任的保证人，有权向承担连带责任的其他保证人追偿。
“担保法”第二十六条第二款规定：“在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”被告天元公司的保证期间，是从保证合同生效之日起，至经展期后确定的还款最终履行期限届满之日（即1998年9月12日）开始计算的两年内止。一直到2000年9月12日，债权人环西建行均未要求天元公司承担保证责任，因此天元公司的保证责任已依法免除。
本案的争议焦某是：在连带共同保证中，当一些保证人的保证责任依法免除后，承担了连带责任的保证人还可否向其行使追偿权
最高人民法院在《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称“担保法解释”）第二十条规定：“连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。”“连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。”这一规定说明，在债务履行期间届满而债务人没有履行债务的情况下，债权人有权选择连带共同保证中的任何一个保证人承担全部保证责任，而被选择的任何一个保证人都有承担全部保证责任的义务。这就意味着，债权人可以放弃要求一部分保证人承担保证责任，即免除这部分保证人的保证责任。
在连带共同保证中，连带共同保证人之间因追偿而产生的法律关系，固然与债权人和保证人之间的保证合同法律关系分属于两个不同的法律关系，但是因追偿而产生的法律关系，必须建立在保证合同法律关系有效的基础上。当保证人的保证责任已免除，保证合同法律关系失效时，追偿和被追偿的法律关系就失去了存在的基础。被告天元公司的保证责任已依法免除，其对债权人已不承担保证责任，因此也就不应当被追偿，原告英贸公司不应再向天元公司主张行使追偿权。
本案双方当事人均分别为债务人京正公司提供了连带保证责任。连带保证责任，是保证人自愿对债务人的全部债务进行担保。当债务人不按期履行债务时，保证人应当对全部债务承担清偿责任。原告英贸公司现已承担的保证责任，并未超出其设定保证时自愿担保的范围，故不存在不公平之说。
综上所述，被告天元公司的抗辩理由成立，应予采纳。原告英贸公司的诉讼主张因缺乏事实根据和法律依据，不能成立。据此，昆明市中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，于2002年3月19日判决：
驳回原告英贸公司的诉讼请求。
案件受理费19863.81元，由原告英贸公司负担。
第一审宣判后，原告英贸公司不服，向云南省高级人民法院提出上诉。理由是：1、保证合同法律关系与保证人之间的追偿法律关系是两个不同的法律关系。环西建行虽有权选择承担保证责任的保证人，但这种选择的效力，不能影响保证人内部的责任分担。根据担保法解释第二十条的规定，连带共同保证人之间的相互追偿，不是以保证人的保证期间为前提，而是以行使追偿权的保证人是否承担了全部保证责任为前提。作为债权人，环西建行无权免除某一连带共同保证人的保证责任；被上诉人也不因在保证期间未被要求承担保证责任而可以不被追偿。上诉人承担了保证责任后，有权在诉讼时效向未承担保证责任的连带共同保证人行使追偿权。众所周知，人民法院从受理案件到判决执行，是有一段时间距离的。如果按照一审的观点，当债权人选择保证人提起的保证合同之诉审理终结，被起诉的保证人按照判决承担了保证责任后，其他未被起诉的保证人因保证期间已过而不能被追偿。那么，法律规定的追偿权岂不成了一纸空文一审判决认定被上诉人已被合法免除保证责任，因而上诉人无权再向其追偿。这种做法不仅不符合法律原意，且对承担了保证责任的保证人来说，也极不公平，因而是错误的。2、在云南省高级人民法院关于环西建行诉京正公司、烟草公司和英贸公司借款合同纠纷案的生效民事判决书上，已经认定上诉人在承担保证责任后，有权向其他连带共同保证人主张追偿权利。现一审判决却驳回上诉人的诉讼请求，显然也是错误的。3、对京正公司向环西建行的借款1000万元承担连带保证责任的共同保证人，一共有四家。珑艺公司现在下落不明，是客观事实。故珑艺公司应当承担的保证份额，要由现有的三个保证人来分担。
被上诉人天元公司答辩称：1、行使追偿权的法律前提，是被追偿人对债权人存在应当承担的保证责任。这个前提如果不存在，追偿权也就不存在。2、被上诉人对债权人环西建行承担的保证责任已依法免除，上诉人对被上诉人已没有追偿的权利。3、珑艺公司也是本案所涉1000万元借款的连带责任保证人之一。说珑艺公司下落不明，没有证据证实。即使上诉人的追偿权成立，被上诉人也只能向上诉人承担全部保证责任的四分之一，而非三分之一。4、一审判决基本正确，但认定保证期间应计算至经展期后最终履行期届满后的两年，是错误的。
云南省高级人民法院经二审认为：
本案的争议焦某是：一、上诉人英茂公司对被上诉人天元公司的保证追偿权是否成立二、如果保证追偿权成立，追偿的份额应是多少
一、关于保证追偿权是否成立的问题。
被上诉人天元公司与环西建行之间存在连带保证合同关系，以及天元公司的保证期间应当至主合同展期后所确定的最终履行期届满之日后的两年内，即至2000年9月12日止。这一事实已经由人民法院的生效民事判决书认定，本案应予认可。天元公司认为，双方约定的保证期间应至“合同经展期后的届满之日”，这个观点不能成立。
关于追偿权是否成立的问题。连带共同保证的保证人，虽然在以这种方式设定保证时就知道，如果债务人不按期履行债务，自己有可能对全部债务承担清偿责任。但是他更知道，一般情况下，自己是与其他保证人共同对债权人承担着保证责任。虽然形式上可能先由自己清偿全部债务，但他可以通过追偿将他代付的其他保证人的份额弥补回来。只有在其他保证人都无法承担保证责任的情况下，他才可能有清偿全部债务的风险。因此，一审认为上诉人英贸公司现已承担的保证责任，并未超出其自愿担保的范围，故不存在不公平之说，是认识错误。担保法第二十六条第二款的规定，是指在合同约定和法律规定的保证期间，债权人不要求保证人承担保证责任的，保证人的保证责任可以免除。而在连带共同保证中，由于保证人是作为一个整体共同对债权人承担保证责任，所以债权人向共同保证人中的任何一人主张权利，都是债权人要求保证人承担保证责任的行为，其效力自然及于所有的保证人。对那些未被选择承担责任的共同保证人来说，债权人向保证人中任何一人主张权利的行为，应当视为债权人已向其主张了权利。在环西建行诉京正公司、烟草公司和上诉人英贸公司的借款合同纠纷案中，债权人环西建行虽然起诉的是烟草公司和英贸公司，但其起诉的效力自然及于被上诉人天元公司。不能因环西建行未起诉天元公司，就认为天元公司的保证责任得以免除。英茂公司在承担了保证责任后，有权要求作为连带共同保证人的天元公司清偿其应当承担的份额。一审以天元公司的保证责任已免除，认定英贸公司不能再向天元公司主张行使追偿权，是适用法律错误。
二、关于追偿份额如何确定的问题。
“担保法解释”第二十条规定，连带共同保证的保证人按其内部约定的比例分担保证责任。没有约定的，平均分担。本案涉及的连带共同保证人，有烟草公司、珑艺公司和上诉人英贸公司以及被上诉人天元公司四家。这四家连带共同保证人之间，对保证份额没有约定，应当平均分担。鉴于作为本案共同保证人之一的珑艺公司，目前虽无证据证明其下落不明，但寻找其到案承担保证责任，确实存在着实际困难。作为连带共同保证人，将珑艺公司寻找到案令其承担保证责任，是所有保证人的共同义务。如果珑艺公司不能到案承担保证责任，其应当承担的保证份额就成为全体保证人共同的风险，此风险不能由英贸公司一家承担。因此在珑艺公司不能到案承担保证责任的情况下，珑艺公司应当承担的保证责任份额，应由现有的三家保证人分担。所以，英茂公司有权向天元公司追偿三分之一的保证责任份额。
综上所述，上诉人英茂公司的上诉理由依法成立，应予采纳。英茂公司有权向被上诉人天元公司追偿其已承担的保证责任的三分之一，即（略）元。一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应当改判。据此，云南省高级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第二项的规定，于2002年7月22日判决：
一、撤销一审民事判决；
二、上诉人英茂公司对被上诉人天元公司的保证追偿权依法成立；天元公司在本判决生效后10日内，给英茂公司清偿其应承担的保证份额计（略）元。
一、二审案件受理费各19863.81元，由被上诉人天元公司负担。
