「案情」

原告：金某某，男，61岁，住上海市X路。

被告：中行吉林信托投资公司上海证券业务部。住所地：上海市X路X号。

原告金某某在被告中行吉林信托投资公司上海证券业务部（以下简称吉信证券部）处开立有资金某户买卖股票。1994年8月29日，双方签订了指定交易协议书，约定：被告接受原告的指定交易申请，指定交易席位号码为13095；在履行清算交割义务后，原告有权撤销或者变更交易地点的登记手续；在指定交易期间，如发生违约纠纷而导致对方损失，由责任方承担责任。同年9月26日，原告向被告提出撤销指定，被告接受了原告的申请。9月29日上午10时，原告在农行广东信托投资公司上海证券部委托卖出2000股隧道股份，卖出单价每股20.60元（开盘价每股20.80元）；卖出8900股凌桥股份，卖出单价每股24.50元（开盘价24.64元），均未成交。原告随即至被告处询问，得知其股票帐号仍为被告锁定，原告再次要求被告撤销指定，被告表示接受。9月30日上午10时，原告再次委托农行广东信托投资公司上海证券业务部卖出4000股隧道股份，卖出价每股19.28元；凌桥股份8900股，卖出价每股22.40元，但仍未能成交。原告到上海证券交易所查询后，得知其股票帐号仍为被告锁定，原告遂至被告处交涉，并在被告处委托卖出100股城乡股份，随即成交。原告再次要求撤销指定。至第二个交易日即10月5日，原告的指定交易才被撤销。10月5日收盘价凌桥股份每股18.90元，隧道股份每股17.40元，城乡股份每股6.38元。

原告向上海市南市区人民法院提起诉讼，称：被告接受其撤销指定后，本人在他处委托卖出8900股凌桥、4000股隧道、300股城乡股份，均未成交，经查询得知是被告仍锁定我的股票帐号。经两次要求撤销指定，被告才于10月5日撤销指定。由于被告未及时撤销指定，造成上述股票9月29日至10月5日因股价下跌的差价损失65325元，要求被告赔偿并承担此款的利息损失。

被告吉信证券部答辩称：1994年9月26日，原告向我部提出撤销指定后，我部即予办理。9月29日，原告来询问为何未办妥撤销事宜，我部再次发出指令撤销，并提醒原告，如要抛售股票，可在我部委托卖出。但原告看好大势未抛售。次日，原告又来我部称指定仍未撤销，我部再次为原告办理了撤销指定，并接受原告委托卖出100股城乡股份。但原告看好行情会上涨，未卖出其他股票。由此造成的股价落差的损失，应由原告自负。我部根据原告的要求，几次撤销指定未成，是证交所电脑的原因。我部并未违约，故不承担责任。

「审判」

南市区人民法院认为：原、被告双方订立的指定交易协议书依法成立。原告向被告提出撤销指定，被告虽然接受，但实际上未能及时撤销指定，显属过错。被告辩称系其他原因未能撤成，因未能提供证据，不予采信。因此，被告应赔偿原告受到的损失。原告知道被告未能撤销指定，于9月29日、30日到被告处交涉时，如确有卖出股票的意愿，仍有机会在被告处抛售所持股票，但原告未予抛售以减少损失，故原告在9月30日以后的损失应自负。另原告所持300股城乡股份并未委托卖出，原告对该股票损失的赔偿请求，不予支持。依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款的规定，该院于1995年3月28日判决如下：

一、被告吉信证券部应在本判决生效之日起十日内赔偿原告43516元。

二、原告的其他诉讼请求不予支持。

吉信证券部不服此判决，上诉至上海市第一中级人民法院，称：我部未能撤销被上诉人指定交易，并不会产生被上诉人不能抛售股票的结果。被上诉人仍有机会在我部抛售股票而放弃机会，对其权利已经处分，事后又要求赔偿不当。一审判决赔偿43516元，没有依据，请求撤销一审判决。

被上诉人金某某表示同意一审判决。

上海市第一中级人民法院认为：原判认定事实属实，证据充分，予以确认。上诉人未依约撤销指定，以致被上诉人两次在他处委托卖出股票均未能成交，故上诉人应对股价下跌给被上诉人造成的损失承担相应的赔偿责任。被上诉人明确得知其股票帐号仍锁定在上诉人处后，未及时从上诉人处抛售股票。此后的损失应由被上诉人自行承担。一审对本案损失计算不合理，应予纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项的规定，该院于1996年4月12日判决如下：

一、维持一审判决第二项。

二、撤销一审判决第一项。

三、上诉人应于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人人民币28234元。

「评析」

本案纠纷产生于我国股市巨幅震荡之际，上海股市于1994年9月29日至10月7日的短短四个半交易日，连续跌幅达40％，又在半个交易日爆涨39％。在当时的T＋O交易制度下，因被告未能及时为原告撤销指定交易而造成原告损失。

被告是否应承担过错责任是本案应认定的主要问题。原、被告之间的指定交易协议书依法成立，属有效的协议。依法成立的合同，受法律保护。合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。原告根据协议的约定有权撤销或变更交易地点。当原告口头向被告提出撤销指定申请，被告亦接受原告申请时，应视为双方终止指定交易的口头协议成立。被告应在接受原告请求后及时为原告撤销指定，使原告能在第二个交易日起易地委托买卖股票。被告未能正确履行其义务，其行为已构成违约。至于被告强调系其他原因造成未能及时撤销指定，未能提供证据证实，故被告应承担过错责任，而不能免责。因股价在连续下跌之中，如被告能及时正确的履行义务，那么原告在易地能顺利委托卖出股票，如盈利的则已实现。被告的行为与原告的损失有直接的因果关系。一审、二审法院认定被告承担过错责任是正确的。

如何确定赔偿金某由于股票的价格始终处于动态中，要考虑到原告作为一个普通的投资者在获知被告未及时撤销指定后，根据股市变化，有责任采取合理措施尽量减少经济损失。而在何时采取措施，采取什么样的措施，只能以一个普通投资者在相应情况下所能作出的合理反应来衡量。原告作为一个普通的有理智的投资者，在当时股价连续下跌之际，应及时在被告处抛售股票，然后仍可与被告交涉，而不致损失扩大。一审法院根据差价计算方式确定原告的经济损失，即以9月29日的开盘价（原告在开盘前即行委托，而且价格低于开盘价，即肯定成交）和9月30日的收盘价之差价作为损失金某予以赔偿，而没有按原告的诉请，计算到10月5日收盘价之差价（其中隧道股份分为9月29日、9月30日各为二千股计算）。二审法院综合考虑上述事实，以原告填单的委托卖出价与9月30日股票均价之差价作为赔偿金某。这在目前证券法规尚不完善，处理这类纠纷尚有难度的现状下，二审法院部分改判更能体现法律的公平原则。即保护了股民的合法权益，也保护了证券商的合法权益。

责任编辑按：关于在股票交易中发生股价连续下跌之时，股民是否应当（或者说必须）抛出所持的呈下跌趋势的股票，以减少损少，并无强制性和必然性。应当认为，不论所持股票之股价是呈上涨还是下跌趋势，是否出手，何时出手，完全是股民凭个人的判断和意愿自主决定的问题，即属股民的权利和盈亏风险，任何人不能要求或强迫股民在这种趋势中应当（或必须）如何做。这正是股市风险由股民自担的性质所决定的。

这里有一个认识问题需要解决，即对民法通则第一百一十四条关于“当事人一方因另一方违反合同受到损失的，应当及时采取措施防止损失的扩大”的规定如何理解，应当认为，一方违约造成另一方损失，已是客观事实；受损失一方如果不及时采取有效措施，已发生的损失必然要进一步扩大，也具有客观必然性。这是理解上述规定的一般基础。但是，在股票交易中，因证券商违约造成股民损失的，不但损失客观存在，而且证券商的责任就此确定；就已发生的损失，其后是否会进一步扩大（即损失发生在确定价位上，该价位之后，股票价格是否进一步下跌或止跌上涨），是股民及证券商都无法预料和控制的，是否进行新的交易又是股民的自主权，这种事实不具有客观必然性，不能产生股民的防止损失进一步扩大的义务，故股票交易证券商违约造成股民损失具有特殊性，不能按照民法通则上述规定来确定受损失的股民的防止损失扩大的作为义务。所以，认为本案原告在被告违约致其不能在他处抛出股票，为减少损失，就应当及时在被告处抛出，缺乏客观必然性的基础，这种认识是偏颇的。