原告：朱某某，女。
被告：湖南证券股份有限公司衡阳证券交易营业部（以下简称衡阳证券部）。
第三人：张某某，男，原湖南证券股份有限公司衡阳证券交易营业部股票交易员。
第三人：汪某某，男，系原告之夫。
1993年，原告朱某某在被告衡阳证券部开设资金帐户，并办理了上海交易所股东代码和深圳交易所股东代码，投入资金炒股。与此同时，其夫汪某某也在被告处另设资金帐户并投入资金炒股。1995年4月11日上午，原告委托被告购买上海仪征化纤一万股，因被告漏单而未能成交。当时在场的汪某某认为漏单的主要责任在被告，遂要求被告赔偿由此而造成的4000余元损失，被告的领导接到汪某某的报告后，指定当时在该部营业厅交易柜台负责的张某某处理此事。之后，被告与原告达成协议，由被告替原告买卖仪征化纤股，盈归原告，亏归被告，以弥补漏单所造成的损失。同月14日，被告动用原告资金6万余元，共为原告买卖仪征化纤股三次，原告的漏单损失得到补偿，事态平息。从此，张某某与朱某某、汪某某互相认识并有所了解。同年5月19日，汪某某书面委托张某某为其深沪股票经纪人，委托书的内容是：风险责任由汪某某负责；汪某某提供资金、帐户供张操作，赢利汪某七，张得三，张不得造成人为责任亏损，不得提出帐户内资金；汪某权随时终止协议，同时结清利润。张某某接受了为汪某某买卖股票的委托。因市场因素，张替汪某股亏损18000余元。同年7月17日，汪某某将其帐户上仅有的35000元资金，转入原告的帐户上，其委托张买卖股票的委托书被自行终止。
张某某出于帮助汪某某之目的，于1995年10月20日至12月7日，未经原告任何委托和授权，擅自动用原告资金8次，累计金额（略）.08元，买卖粤华电、汕电力、海南银通、广发基金、银广厦、时装股份、沈阳富民、华信基金等8只股票，造成亏损17397.94元。同年11月28日，原告发现后，令张某某写出赔款保证书。
1996年4月，股市行情好转，第三人张某某未经原告委托和授权，又将原告于1995年8月7日买进并被套牢的74215元的琼金盘（A）股票卖出，造成亏损27715.25元同年4月18日至5月10日，张某某未经原告的委托和授权，擅自动用原告帐户资金6次，累计金额（略）.73元，买卖中福实业、中国嘉陵、石劝业、深大通、深益力、凤凰A权等6种股票，盈亏相抵，共造成亏损15642.30元。同年5月16日，原告得知后，责令张某某赔偿损失，张遂于当日写出了对造成损失的深益力、深大通、凤凰A权三只股票赔偿保证书。
同年5月16日至30日，张某某仍未吸取教训，再次动用原告帐户资金6次，累计金额（略）.38元，买卖穗恒运、飞亚达、蓝天基金，申购东海股份、国际大厦、常林等6只股票，尽亏7477.50元。
同年5月31日至6月3日，张某某擅自动用原告资金2次，累计金额（略）.17元，购买苏常柴、粤宏远股票，原告发现后虽表示认可，但立即制止张某某擅自卖出，同时报告了被告的领导协助制止张继续卖出上述两只股票。同年6月26日、27日，原告由其丈夫汪某某填单将上述两种股票卖出，盈利20979.45元。
综上所述，第三人张某某未经原告授权和委托，共动用原告帐户上的资金和已套牢的股票23次，总金额达（略）.36元，买卖股票23次，扣除苏常柴和粤宏远两只股票，盈亏相抵，共亏损68232.99元。
1996年6月中旬，第三人汪某某将张某某擅自动用原告帐户资金炒股的情况报告被告领导，被告在给予张某某开除工籍、留用察看一年处分的同时，责令张与原告夫妇处理此事。同年7月18日，张、汪某成协议，由张赔偿原告经济损失1万元，被告给予汪某妇炒股的便利条件。协议签订后，汪某到张现金一万元，但给予汪某妇炒股条件并未付诸行动。之后，汪某上述情况告知原告，原告以其本人没有委托汪某张处理此事为由，拒收张的一万元赔偿金，要求被告如数赔偿其经济损失。至今，张赔偿原告的一万元现金仍在汪某某处。
此后，朱某某经与被告衡阳证券部多次协商赔偿事宜未果，即以上述事实向衡阳市城北区人民法院提起诉讼，认为衡阳证券部股票交易员未经其授权和委托，动用其帐户资金买卖股票，违反了有关证券法规之规定，严重侵犯了其合法权益，请求法院判令被告赔偿其直接经济损失9万元和其它损失。
被告衡阳证券部答辩称：原告朱某某诉我部侵权，事实上是由我部原工作人员即本案第三人张某某受原告丈夫即本案第三人汪某某的委托所引起，而汪某某委托张某某买卖股票，应是其夫妻共同财产的委托，且本案已由张、汪某商解决，故我部没有责任。
第三人张某某述称：我替原告买卖股票是受原告丈夫汪某某之托，原告在1996年5月份以前已知道我动用她的资金炒股。我动用原告帐户资金只有22次，累计金额67万余元，实际亏损19000余元。
「审判」
衡阳市城北区人民法院经审理，查明上述事实属实，认为：原告朱某某在被告处开户投资进行股票交易，被告有义务保障原告保证金及股票的安全和正常的股票交易。而第三人张某某无视国家有关证券法规关于“证券从业人员、证券业管理人员和国家规定禁止买卖股票的其他人员，不得直接或间接持有买卖股票”的规定，利用其柜台交易员职务之便利条件，未经原告授权和委托，先后23次动用原告帐户资金70余万元，造成经济损失68232.99元，既是无权代理，又是违法行为。第三人张某某系被告的从业人员，其在职务范围内的违法行为属于职务违法行为，该行为对股民所产生的全部后果应由被告承担。原告称被告给其造成了间接损失，因证据不足，本院不予支持。被告和第三人张某某在诉讼中辩称，原告的损害事实与损害结果是张受汪某托所致。从法律上讲，证券从业人员接受股民委托买卖股票系禁止行为，更何况张在从业工作范围内买卖原告的股票，亦未得到原告的委托和授权。汪某原告虽系夫妻，但在股市中均系平等的股民，汪某能代表原告，更不能行使原告的委托权，作为证券从业人员的张某某也不能接受委托，况且被告方也举不出有力的委托证据，故本院对被告及第三人张某某的该辩称不予采纳。被告还辩称原告用于炒股的资金是原告与汪某妻共同财产，汪某托张炒股的权限应包括原告。根据证券交易规则，只有在证券交易所开设资金帐户并投入保证金的人才有资格买卖股票。事实上，原告与其丈夫汪某被告处分别开设了资金帐户，投入了资金，各自以其独立的主体资格进行股票交易，并承担相应的民事责任。至于原告夫妇互相转移资金到各自帐户上或帮对方填单，乃其双方各自对自己权利的处分。因此，被告的该辩称不成立。被告和第三人张某某还在诉讼中提出本案的纠纷已由汪某某与张某某解决，汪某收到了张一万元赔偿金。因本案原告与被告是代理与被代理关系，双方承担相应的义务，享受相应的权利，由于原告保证金损失是第三人张某某所造成，这种职务行为应由被告负责，只有被告才有资格与原告处理此纠纷；同时，被告没有举出原告委托汪某某与张某某处理此纠纷的证据，因此汪、张私自达成的和解协议对原告而言是无效协议，对此，本院不予采纳，汪某某收到的张某某一万元赔偿金应予返还。另外，第三人张某某在诉讼中辩称其实际给原告造成损失只有19538.29元，其理由是卖出琼金盘A股票所造成亏损的27715.25元是经原告许可，苏常柴和粤宏远股票盈利20979.45元是其买入的，应折抵损失额。经查，原告并没有委托张某某卖出琼金盘A股票，张也没有举出原告有委托其卖出琼金盘A股票的证据，对第三人张某某的这一主张，本院不予采纳。至于张于1996年6月3日买入56756.51元苏常柴和50743.66元粤宏远股票，张事前虽未得到原告的委托，但事后原告阻止张再卖出，说明原告对张的前述行为予以认可，对于这种股票以后卖出是亏是盈的责任应由原告承受。因此，对张某某关于应以卖出苏常柴和粤宏远股票的盈利折抵其卖出琼金盘A股票的亏损的推论，本院不予支持。根据《中华人民共和国民法通则》第六十六条第一款，第一百零六条第一、二款，第一百三十四条第一款第（七）项和有关证券法规之规定，该院于1997年11月22日作出如下判决：
一、被告衡阳证券部赔偿擅自动用原告朱某某股票保证金所造成的经济损失68232.99元，并支付同期存款利息2002.26元，以上两款共计70225.25元，于本判决生效后10日内承付给原告，逾期双倍支付迟延履行期间的债务利息。
二、第三人汪某某在本判决生效后10日内返还第三人张某某人民币一万元。
宣判后，衡阳证券部不服，上诉于衡阳市中级人民法院，诉称：职务行为只能是合法行为，违法行为不能成为职务行为。张某某的行为是违法行为，所以张某某的行为不是职务行为。本案的形成是基于汪某某对张某某的委托，由于这种委托系无效委托，其责任应由汪、张共同承担。因汪某某夫妇的财产从未约定，也未分开，汪某委托实际上是汪某其夫妇共同财产委托，且委托书并未写明“仅限于汪某某户头”，无疑，张操作朱某某的户头是有根有据的。而且事后也是由汪某某代表其妻子与张某某达成处理协议，由张某某赔偿一万元了事。所以本案的责任应由汪、张承担，上诉人不负任何责任。
衡阳市中级人民法院经过审理认为：张某某身为衡阳证券部的柜台交易员，未经朱某某授权和同意，擅自动用其帐户资金炒股，是职务违法行为，造成损失，其所在的衡阳证券部应予赔偿。汪某某未经朱某某同意，私自与张某某达成的损失赔偿协议，因朱某某未予接受认可，且赔偿义务主体有悖法律规定，协议无效。衡阳证券部称违法行为不能构成职务行为，且张某某自始是依法委托行事的理由，与法无据，与实不符，本院不予采纳。原判认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由不能成立。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，该院于1998年5月19日判决：
驳回上诉，维持原判。
「评析」
这是一起因证券公司无权代理顾客买卖股票而引起的股票保证金损害赔偿纠纷案。要正确处理此案，必须针对本案的特点，着重解决好以下三个方面的问题：
关于本案第三人即被告原工作人员张某某动用原告朱某某的帐户资金炒股，是否属于衡阳证券部的行为，该部应否承担民事责任。《民法通则》第四十三条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”1993年4月22日国务院发布的《股票发行与交易管理暂行条例》第39条规定：“证券从业人员、证券业管理人员和国家规定禁止买卖股票的其他人员，不得直接或间接持有、买卖股票。”张某某作为证券交易部的工作人员，执行着该证券部的意志，并在自己职权范围内，利用其股票交易员的便利条件，违反证券法规、证券交易所章程，未经原告许可，擅自动用原告资金，买卖股票，给原告造成了损失，其行为应视为该证券部的行为。这种行为不仅是未经原告委托的无权代理行为，而且是违法行为，也有其明显的过错责任，该证券部应直接承担民事责任，因此该案一、二审的判决是正确的。
关于汪某某委托张某某炒股的协议是否包含原告。本案的原告虽系汪某某的妻子，尽管没有证据证明其夫妻共同财产没有特别约定，但是，证券交易规则明确规定，只有在证券交易所开设资金帐户的人才有资格炒股。也就是说，顾客在证券公司独立开设资金帐户，办理股东代码等手续，即具有炒股资格。本案的原告与其丈夫汪某某分别在衡阳证券部开设了资金帐户，分别投入了资金，各自以独立的主体资格参与炒股，承担相应的民事责任。而汪某某于1995年5月19日出具给张某某的委托炒股协议书，只限于汪某某个人的帐户。因此，不能把张某某后来擅自动用原告的资金炒股，看作是这份炒股协议的继续。在股市交易中，汪某某没有受托，不能代表其妻朱某某。故此，汪某具给张的炒股协议不能包含原告朱某某。弄清了这一点，对于正确处理本案非常重要。
关于汪某某与张某某诉前达成的和解协议的效力问题。1996年7月8日，汪某某与张某某达成赔偿一万元，不再追究张某某的责任的协议。如前所述，因本案的赔偿权利主体和赔偿义务主体是朱某某和衡阳证券部，只有上述两主体才有权进行和解。同时，也没有任何证据证明，原告委托汪某某与被告及其工作人员张某某处理此纠纷。因而，汪、张达成的和解协议是一种无效协议，对本案没有任何约束力。
此外，本案还涉及张某某在炒股中给原告造成具体损失额问题，由于一、二审判决理由比较详实、具体，故不再赘述。
