「案情」
原告：范某某，女，83岁。
指定代理人：朱某某，男，45岁，系原告儿子。
被告：梅某某，男，90岁。
1972年5月，原、被告双方经人介绍登记结婚（双方均系再婚）。婚后，夫妻感情较好，在共同生活期间没有发生较大的矛盾。近年来，双方因年事已高，均基本丧失生活自理能力，需要他人照顾。原告因病需要人照顾时，被告多次找原告儿女，要他们照顾原告，原告儿女因此对被告表示不满，彼此矛盾加深。
原告之子朱某某持一份摁有手印的、署名为原告的、内容为“我年岁高，委托亲子朱某某代理诉讼，追究梅某某虐待我的刑事责任，请求离婚”的委托代理书，于1996年4月5日向沈阳市大东区人民法院提起诉讼，称：原、被告结婚后，双方在原告的忍让情况下和睦相处。被告盛气凌人，对原告不好。近三年来，原告身体不好，被告及其女儿不想承担扶养原告的义务，并劝原告离婚。1996年春节过后，原告病情加重，被告及其女儿多次找我，商量老人的照顾问题。但在我们提出离婚的问题后，被告更加虐待原告，并打了原告。现我已将原告接回家中。原告现已没有意思表达能力，生活不能自理。因双方已无夫妻感情，故要求与被告离婚，并要求房屋居住权，由被告给付原告扶养费和今后治病的医疗费。
被告梅某某答辩称：我们双方在婚后的夫妻感情一直很好，共同生活的二十多年中没有打过架。提出离婚不是我俩人的主张。现我俩年龄都大了，生活不能自理，需要儿女照顾。原告到他儿子家生活我同意。但离婚让人笑话，我不同意。他们如要坚持离婚，我也没有办法。但房子是我单位的，不同意原告住。原告有劳保，我不付扶养费。原告的医药费在原告的单位能报销。
「审判」
大东区人民法院收案后查明：原告现在其子朱某某家中，但神志不清，不能作出是否离婚的意思表示。朱某某所持原告的委托代理书，其落款日期“九六年三月四日”中的“九六”两字是涂改的，无须认真辨认就可以看出是由“七五”两字改成的。因此，此经过涂改的委托书不能证明委托关系的成立。但因已经收案，案件应当审理下去，故指定朱某某为原告范某某的诉讼代理人，代为进行离婚诉讼。
大东区人民法院经审理认为：原、被告系自主婚姻，婚后夫妻感情一直很好，在二十多年的共同生活中能和睦相处。近年来，双方年事已高，逐渐丧失生活自理能力。而双方子女在赡养二老问题上意见不一，因此产生矛盾。本院受理此案后，原告已不能表达自己的真实意见，而被告表示不同意离婚。因原、被告夫妻感情没有破裂，故对原告及代理人的请求不予支持。根据《中华人民共和国婚姻法》第二十五条之规定，于1996年10月4日判决如下：
驳回原告范某某的请求，不准离婚。
宣判后，指定代理人朱某某不服，上诉至沈阳市中级人民法院，请求撤销原判，判决离婚。
上诉审理期间，范某某因突发病，于1996年11月25日死亡。
沈阳市中级人民法院鉴于此事实，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十七条第一款第（三）项“离婚案件一方当事人死亡的”，终结诉讼的规定，于1997年2月19日裁定：
终结本案诉讼。
「评析」
这是一起由儿子先以委托代理人的身份代理其无行为能力的母亲提起离婚诉讼，后因委托代理关系不成立，又被受案法院指定为代理人的离婚案件。二审中，虽因一方当事人死亡，而由二审法院裁定终结了本案诉讼，但一审法院审理此案所遇到的程序问题及其处理方法，应引起我们的注意。
一、关于本案的代理问题《中华人民共和国民法通则》第六十三条第三款规定：“依照法律规定或者按照双方当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得代理。”《中华人民共和国婚姻法》第二十五条规定：男女一方要求离婚的，可直接向人民法院提出离婚诉讼。据此，提出离婚诉讼，必须是婚姻关系的一方当事人，且必须是其本人的明确意思表示，任何他人不得代替婚姻关系的一方当事人提出离婚诉讼。也就是说，离婚必须是婚姻关系一方当事人本人的意志和行为，任何人不得代理。而一审法院在确认朱某某无权代理其母提出离婚诉讼的同时，却又指定朱某某为其母的代理人，客观上犯了与朱某某同样的错误。法院在民事诉讼中有权指定代理人代理当事人的诉讼，但也不得违反法律关于不得代理的规定。代理无行为能力的原告提出离婚诉讼，与代理无行为能力的被告进行离婚诉讼，是两个不同性质的问题。不能认为对离婚案件的被告法院可以为其指定代理人进行诉讼，就认为法院也可以为无行为能力的原告指定代理人提起离婚诉讼。法院为无行为能力的被告指定代理人代为进行离婚诉讼，目的是为了维护该被告的各项权益，当事人之间是否离婚，由法院根据当事人的婚姻状况和法律规定作出是否离婚的裁判，不存在指定代理人替被告作出是否离婚的意思表示的问题。而为无行为能力的原告指定代理人，原告本人没有能力作出离婚的意思表示，等于是让代理人代替原告作出离婚的意思表示，将这种意志强加给无行为能力人，其实质是对无行为能力人婚姻自主权的侵犯。因此，这种为无行为能力的原告指定代理人代为进行离婚诉讼的作法，是错误的。
二、一审无须作出实体裁判
一审既然查明原告无行为能力，亦不能作出离婚的意思表示，就不存在原告有离婚的诉讼请求问题。因此，正确的做法应该是，在查明原告属无行为能力人时，即应确认原告之子朱某某无权代理其母进行离婚诉讼；特别是在又查明委托代理关系不成立情况下，应当认定朱某某无诉权，不具备民诉法规定的起诉主体资格，在程序上驳回起诉，无须经过实体审而作出驳回原告离婚请求的实体判决。
在二审中，婚姻关系的一方当事人因病死亡，二审法院裁定终结本案诉讼，是符合民诉法第一百三十七条规定的。如果范某某未死，二审就应裁定撤销原判，驳回朱某某代理范某某的离婚起诉，或者裁定撤销原判，发回一审重审。
责任编辑按：本案因属涉及无行为能力人的离婚诉讼，故在诉讼代理问题上具有特殊性，进而决定在程序上如何处理也具有特殊性。
由于婚姻关系属人身权范某，结婚、离婚均须是当事人自己自愿作出的意思表示，属应当由本人，而不是由他人代理实施的民事法律行为，故婚姻关系的一方当事人如希望离婚，必须亲自作出离婚的意思表示。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十二条关于“离婚案件有诉讼代理人的，本人除不能表达意志的以外，仍应出庭；确因特殊情况无法出庭的，必须向人民法院提交书面意见”的规定，其立法涵义就是如此。
基于离婚诉讼的上述特性，如果被告属无行为能力人，依法就应由他的法定代理人代为诉讼；如果法定代理人之间互相推诿代理责任的，依法由法院指定其中一人代为诉讼。但这种法定代理或指定代理，并不意味着法定代理人或指定代理人有权代替无行为能力的被告作出离婚的意思表示，仅意味着他们是为了维护被告的婚姻权益而代为进行诉讼。也就是说，他们无权代替无行为能力的被告作出离婚的实体法意义上的意思表示。当事人之间的婚姻关系是否解除，是法院根据当事人之间的婚姻状况，依法作出裁判的问题。而原告如是无行为能力人，则不仅仅是其不能作出离婚的意思表示，同时影响到其作为离婚诉讼的原告主体身份是否具备的问题，这是法律上没有规定的问题。由于其不能亲自作出离婚的意思表示，其就不可能作为原告而提起离婚诉讼。因此，在离婚诉讼上，应当确立无行为能力人不能作为原告提起离婚诉讼的规则。既然无行为能力人不能作为原告提起离婚诉讼，也就根本不存在委托代理或指定代理的问题。如果无行为能力人或其法定代理人向法院起诉离婚，法院应裁定不予受理，而不是裁定驳回起诉。这就决定了无行为能力人的离婚问题，应待有行为能力的对方当事人提出离婚诉讼，由法院裁判是否准予离婚。
当然，在程序上，裁定不予受理的，当事人是有上诉权的。从保护当事人依法享有的诉权出发，二审法院应当接受这种上诉，并通过审理作出裁定：如果原告确属无行为能力人，就不论是其本人起诉还是其法定代理人代为起诉，二审都应维持一审不予受理的裁定。
那么，如本案已经实际发生的情况，起诉的原告在二审中死亡，二审应如何处理呢从表面或形式上看，法院是可以“离婚案件一方当事人死亡”为理由，终结诉讼的，这是法律明文规定了的一种终结诉讼的情况。但我们从实质上深入地分析，就会发现这样的问题：即民诉法第一百三十七条所规定的终结诉讼的四种情况，都是建立在诉讼有效成立的基础上的，而本案诉讼并不能有效成立，是一个不能发生、法院也不应受理的诉讼。诉讼不存，焉能终结诉讼所以，本案二审应当针对一审的实际问题，作出不予受理的裁定，才更符合诉讼程序机制的要求。同时，婚姻关系的一方当事人死亡，是该婚姻关系消灭的一种实体原因，活着的一方已无该婚姻关系的约束，成为无配偶之人，可再行结婚，因此，法院无须再作出离婚的判决，就达到了消灭婚姻关系的目的。因此，这种情况的出现，是具有实体因素的，不单纯是一个程序问题。所以，本案二审终结诉讼，一审不应受理的问题没得到纠正。这也是法律上没有明文规定的问题，有待进一步研究。
