［简要案情］

原告无为和被告留波系同学，某日在校，利用午休时间与其他数名同学在学校操场上踢足球。原告作守门员，被告射门踢出的足球经过原告手挡之后，打在原告左眼，造成伤害。北京同仁医院诊断为，左外伤性视网膜脱离，经行左网膜复位术，网膜复位，黄斑区前膜增殖，鉴定为十级伤残。原告以留波和所在学校为共同被告起诉，请求人身赔偿损害。北京市石景山区法院认定，足球运动具有群体性、对抗性及人身危险性，出现人身伤害事件属于正常现象，应在意料之中，参与者无一例外地处于潜在的危险之中，既是危险的潜在制造者，又是危险的潜在承担者。足球运动中出现的正当危险后果是被允许的，参与者有可能成为危险后果的实际承担者，而正当危险的制造者不应为此付出代价。留波的行为不违反运动规则，不存在过失，不属侵权行为。此外，学校对原告的伤害发生没有过错。故驳回原告的诉讼请求。

［点评意见］

对于这个案件应当怎样处理，有两种选择：第一种选择，是按照《民法通则》第132条的规定处理，因为双方当事人都无过错，可以由双方当事人分担责任。第二种选择，是按照侵权行为法理论中的自愿承担危险的规则，确认被告不承担责任。应当说，这两种意见都是有道理的，都符合法律规定和法理，法官无论做哪种选择，都是正确的。但是，面对两种不同的处理方案，究竟采用哪种意见作为判决的依据更能够体现社会公平和正义，还是应当认真考虑的。

一、选择适用《民法通则》第132条确定公平责任确实有法可依

《民法通则》第132条一般认为规定的是侵权行为法的公平责任原则，适用的条件是行为人的行为造成了受害人损害，双方当事人对于损害的发生均没有过错，即可由双方当事人分担损失。在本案中，双方当事人是在校学生，在课余时间进行踢球的体育活动，在正常的体育活动过程中，无为作为进攻队员踢球射门，留波作为守门员进行扑球，都是正当的行为，没有不当行为，因而造成作为守门员的留波的人身伤害。对此，学校不存在任何过错，不应承担责任。在原告留波和另一个被告无为之间，他们对于损害的发生也都没有过错。因此，本案存在适用《民法通则》第132条规定的公平责任原则的可能，那就是由双方当事人分担损失，被告对原告的损失给予一定的赔偿。如果法院对本案做这样的判决，不能认为没有法律根据，而是符合法律规定的。

二、对于自愿承担危险行为所造成的损害确定损害自担更为公平合理

但是，这里有一个问题，就是进行任何体育活动，都具有相当的风险，都有造成损害的可能。正像北京市石景山区法院判决认定的那样，足球运动具有群体性、对抗性及人身危险性，出现人身伤害事件属于正常现象，应在意料之中，参与者无一例外地处于潜在的危险之中，既是危险的潜在制造者，又是危险的潜在承担者。例如进行拳击运动，其基本运动特征，就是施加暴力于对方身体并评定技能的高低，因而经常出现人身伤害的后果。即使是将对手打翻在地，也还要数清十个点数，以决定最后的胜利者。但是并没有人为此而承担侵权责任或者任何其他的损害赔偿责任。按照通常的知识，足球运动也是一种对抗强烈的体育活动，冲撞、抢夺、扑救、冲击是基本的运动行为。在强烈的身体对抗中，发生人身损害是极有可能的。任何人参加这样的体育运动，都应当意识到这样的风险，发生人身损害的事实之后，如果就认定对方的行为是侵权行为，并且必然要承担侵权责任，虽然尽管是分担责任，也是不合情理的。

可见，参加体育运动本身就是一种自愿承担危险。对于参加体育运动的人，以及观看体育运动的人，都对体育运动的风险有明确的认识，受到损害应当损害自担。对此，国外的立法例有的明文予以确认。例如，《埃塞俄比亚民法典》第2068条规定：“在进行体育活动的过程中，对参加同一活动的人或在场观众造成伤害的人，如果不存在任何欺骗行为或者对运动规则的重大违反，不承担任何责任。”这一规则说得极为清楚。既然是参加或者参观体育活动，就应当预见到风险，只要不是运动员故意或者违反运动规则的行为，而是在正常的体育活动中造成其他运动员或者参观者的伤害，都不应当适用公平责任原则判决分担损害。也是这份判决书说的，足球运动中出现的正当危险后果是被允许的，参与者有可能成为危险后果的实际承担者，而正当危险的制造者不应为此付出代价。这样的认识是完全正确的。

在这里最发生作用的，就是自愿承担危险的侵权责任抗辩事由。自愿承担危险，也称为自愿承担损害，或者称为受害人同意。不过，自愿承担危险与自愿承担损害在程度上有一定的区别。自愿承担危险仅仅是对可能发生的危险愿意承受，免除造成损害的行为人的侵权责任，而自愿承担损害或者受害人同意的内容大于自愿承担危险，因为自愿承担损害不仅仅是对可能发生的危险愿意承受其后果，而且还要对可能受到的损害自愿承担，免除造成损害的行为人的责任。显然，自愿承担损害和自愿承担危险的范围更为确定。当然，这两种说法的基本点还是一致的，可以认为自愿承担危险是受害人承诺或者自愿承担损害的具体内容，因为既然自愿承担危险，实际上就等于确认了损害自担。《美国侵权行为法重述》（第二次）第496A条规定：“原告就被告的过失或者不计后果行为而导致伤害的危险自愿承担的，不得就该伤害请求赔偿。”其中分为明示的危险承担和默示的危险承担，默示的危险承担是指原告完全了解被告的行为而导致其自身受到伤害的危险，但是原告自愿选择该种行为，依据其情形显示原告有接受该危险的意愿的情形。这种意见很值得借鉴。

在《民法通则》中没有规定自愿承担危险或者自愿承担损害的免责事由，但是在侵权行为法的理论和实践中是承认这一抗辩事由的。在中国人民大学民商事法律科学研究中心起草的《中国民法典草案学者建议稿》的侵权行为编中，就规定了这个意见。这就是第22条“自愿承担损害”条：“受害人明确同意对其实施加害行为，并且自愿承担损害后果的，行为人不承担民事责任。”“受害人自愿承担损害的内容违反法律或者社会公共道德的，不得免除行为人的民事责任。”“加害行为超过受害人同意范围的，行为人应当承担相应的民事责任。”这个意见应当成为法律的条文。

三、在社会利益和个人权利保护的利益冲突中进行协调的基本考量

这个不适用公平责任原则的判决看似不公平，但其实质是最为公平的。这种实质的公平就在于在社会利益和个人权利保护的利益冲突中，所作出的价值选择。

权利冲突是市民社会的普遍现象，自从有市民社会，就存在权利的冲突。在市民社会，法律从各个方面赋予民事主体以民事权利，使民事主体在各个方面充分地享有各种不同的民事权利。在这样的情况下，个体民事主体的民事权利行使，无疑要涉及到其他个体民事主体的权利问题，甚至涉及到社会的利益问题，因而利益冲突不可避免。

为什么在体育活动中选择自愿承担危险的规则来保护行为人的利益而舍弃受害人利益的保护，原因就在于社会利益的保护和个人权利保护发生冲突的时候，侵权行为法的价值选择基准更多的侧重于对社会利益的考量。

我们的社会为什么积极鼓励进行体育活动，尤其是鼓励青少年进行体育锻炼，其基本宗旨就是使人民通过体育活动强化锻炼，增强国民体质。其意义不单纯是为了保护参加体育运动的个别人，更是为了国家和民族的整体利益，使这个民族和国家的人民体质更健壮、身体更健康，使国家和民族具有更强的生命力。相对比而言，对于参加体育活动的人在体育活动中受到意外伤害的权利保护是必要的，但是在与全体人民、全民族的利益相比较，则更应当注重的是后者。如果某人在体育活动中意外受伤，就一定要追究无过错的行为人（也是参加体育活动的人）的赔偿责任，实际上就是为了个别人的权利保护，而使更多的人由于害怕意外伤害的赔偿责任而不敢参加体育活动，损害的则是更为广大的人民的利益，损害的是社会的利益和民族的利益。也正是为了这样的目的，才牺牲极少数权利受到损害的人的利益，让他自己承受损害，而不让无过错的参加体育活动的行为人承担责任，不适用所谓的公平责任。同样，对于没有参加体育活动，而仅仅是观看体育活动的人，也应当使用这样的规则，不过本案没有涉及到这个问题。由此可见，对于本案，严格执行法律，反倒不如依照法理适用自愿承担危险的原则，更为符合侵权行为法的本质。

据此，我认为审理本案的法院和法官对这个案件的判决，是很有勇气的，体现了法官对法律理解的真知灼见。