[案情]

原告陈某某原系中国人民解放军驻港部队海军舰艇大队护旗兵，于1996年11月退伍。1997年10月27日和1997年11月3日，第一被告海南医学院附属医院分别在《海南日报》、《海口晚报》上刊登了载有原告手持钢枪、身穿军服的肖像图文广告，广告词为“激光一照，眼镜摘掉摘掉眼镜”，去当兵。内容为广州中科大学眼科医院博士11月29日来琼为患看作LASER手术，广告主为海南医学院附属医院近视眼激光治疗中心，设计人潘燕春。该广告上原告的肖像是第一被告从缩样上摘取的，交由第五被告潘燕春创意制作，后报海南省卫生厅医证处审批同意刊登。第一被告使用原告的肖像没有征求原告同意。原告发现第三被告《海南日报》社在《海南日报》和第四被告《海口晚报》社在《海口晚报》刊登该广告后，立即与上述被告进行了交涉，并为此向法院提起诉讼，要求被告公开赔礼道歉，赔偿肖像使用损失费、精神损失费和经济损失，并承担本案的诉讼费用。

第一被告与第二被告中山医科大学中山眼科医院联合开展PRK和LASER手术，广告发布为第一被告所为；第五被告是第四被告广告部的编辑，其创意制作广告是受第四被告的掐派，属职务行为，其广告收入归第四被告；第三被告刊登该广告收取的广告费为4800元；第四被告收取的广告费力3100元。原告因此侵权行为所造成的直接经济损失为12075元。

[审判]

海口市新华区人民法院审理认为：公民的肖像权和名誉权受法律保护。第一被告在未取得原告同意的情况下，擅自使用其肖像，并在《海南日报》和《海口晚报》上刊登有原告肖像的广告，已侵犯了原告的肖像权。由于该广告中原告肖像是以军人形象出现的，而广告的涵义和内容却是商业化了，因此，该广告对原告的名誉权也造成侵害。故第一被告对其侵权行为给原告造成的经济损失和精神损失应予赔偿。鉴于本案原告受到的精神损害程度，结合目前的审判实践，精神损失赔偿额为五千元。

《海南日报》和《海口晚报》社对该广告的刊登审查不严，致使侵权结果的发生，亦应承担相应的民事责任，其收取的广告费应退出作为赔偿金赔偿给原告。被告潘燕春是被告海口晚报社广告部的编辑，从事该广告的制作属正常业务工作，是职务行为，因职务行为产生的民事责任应由被告海口晚报社承担。第二被告与本案侵权行为的发生没有法律上的因果关系，不应承担民事责任。广告发布时间是在1997年底之间，距今时间已久，且均已发行在外，原告要求收回并销毁不切实际。综上，原告要求被告在《海南日报》、《海口晚报》上公开向其赔礼道歉以消除影响有理，但扩大到《解放军报》、《人民海军报》等报刊上确实为过；要求赔偿经济损失和精神损失赔偿合理合法，但精神损失赔偿额过高，应予调整。至于原告要求赔偿肖像使用费举证不足，且于法无据，其请求应予驳回。依照《中华人民共和国民法通则》第120条、第134条第7、9、10项的规定，该院于2000年11月21日作出如下判决：

1.限被告海南医学院附属医院、被告海南日报社、被告海口晚报社于本判决生效之日起三日内，在《海南日报》。《海口晚报》上公开向原告赔礼道歉，消除影响，其内容交由本院审查。

2.被告海南医学院赔偿原告陈某某经济损失12075元，赔偿精神损失费5000元，于本判决生效之日起十日内给付。

3.被告海南日报社赔偿4800元和被告海口晚报社赔偿3100元，共计7900元给原告陈某某，于判决生效之日起十日内给付。

4.驳回原告的其他诉讼请求。

「评析」

一审宣判后，当事人均未上诉。

1.本案是一起影响较大，多家媒体予以关注并追踪报道的侵权案，被侵权人即原告是原中国人民解放军驻港部队舰艇大队护旗兵，海南医学院附属医院在《海南日报》、《海口晚报》上刊登的图文广告所载的原告手持钢枪、身穿军服的照片是由新华社解放军分社和解放军画报社的记者在驻港部队舰艇大队驻地所拍摄的新闻照片，该照片曾被制作成挂历发行。广告发布人及制作人认为原告的形象威武，而未经原告同意，擅自从挂历上采样制作激光治疗近视眼的广告。

上准确确定本案的案由，是正确处理本案的前提。本案中原告提出被告使用其肖像，侵害了其肖像权和名誉权，而向法院起诉，被告认为其系从商业挂历上采用图片不属侵权，原审法院在受理后曾认为，本案是著作权侵权案，因为被告采用的照片是二位记者所摄，该新闻照片是作品，创作该作品的记者是著作权人，原告陈某某不是该作品的著作权人，不具有诉讼主体的资格，因而裁定驳回原告的起诉。经陈某某不服，上诉至海口市中级人民法院。上诉法院认为本案是肖像侵权案，而非著作侵权案，于是指令受诉法院对本案进行审理。

原审法院以本案侵犯的是新闻照片（作品）的拍摄作者的著作权为由，确定本案为著作权侵权案，属确定案由错误，适用法律不当。而在继续审理中，对被告的行为是否造成对陈某某肖像名誉侵权进行审理是正确的。当然，拍摄该照片的记者也有权以本案被告使用其所拍照片，侵害其著作权力由，向法院起诉，要求侵权人承担侵权责任。

3.报社作为广告发布者，无义务审查广告中肖像是否经本人同意，这是作为本案被告的报社提出其未侵权的主要理由。作为广告发布者有无义务审查广告中肖像是否合法使用呢）根据我国《广告法》第二十五条的规定：“广告主或者广告经营者在广告中使用他人名义、形象的，应当事先取得他人的书面同意……”，这说明，使用他人形象时，有义务取得肖像权人书面同意的是广告主或广告经营者，而不是广告发布者。但根据《广告法》第二十六条：“广告经营者、广发布者依据法律、行政法规查验有关证明文件：核对广告内容。对内容不实或者证明文件不全的广告，广告经营者不得提供设计、制作、代理服务，广告发布者不得发布”的规定，本案中作为被告的报社应对广告的刊登进行严格审查，在广告主未提供肖像权人同意使用其肖像的书面材料这样的证明文件不全的情况下，其发布了广告，致使侵权结果得以发生，应承担审查不严的民事责任。

4.公民的肖像权和名誉权受法律保护。根据我国《民法通则》第100条的规定，未经公民本人同意，以营利为目的使用公民肖像的行为，即侵犯肖像权行为。被告以营利为目的，未经陈某某同意利用其肖像做广告，是侵害陈某某肖像权的行为。在一般情况下，侵权人未经肖像权人同意，擅自使用其肖像，侵犯的是肖像权人的肖像权，而未必侵犯肖像权人名誉权。但本案中，侵权人却同时侵犯了原告的名誉权，这也是本案的特殊之处。原告陈某某在入伍后，因表现突出而担任驻港海军护旗兵，其形象作为驻港海军代表出现于国内外新闻媒介，在军内外及其家乡产生较大影响。但被告使用其肖像做广告后，其战友误认为陈某自己的军人形象为他人作商业广告，而对其不满和指责，甚至怀疑原告当兵前是个近视眼患者，做了近视眼手术才当兵。被告使用原告军人肖像的行为已经影响到他人对原告的尊重，使原告的社会评价降低，对原告在社会活动中产生了不利的影响。因而法院认定，该广告中原告肖像是以军人的形象出现的，而“激光一照、眼镜摘掉”、“摘下眼镜去当兵”等广告词、广告的内容都是商业化的，从而给陈某某的名誉权也造成了侵害。

5.本案的发生告诉我们，广告业必须进行必要的依法规范和整治，要增强广告主、广告经营者、广告发布者的法制观念，启发他们依法规范广告行为的自觉性，对有法不依的广告主应进行不留情的严厉处罚，对传播媒介也要通过法律处罚使其强化法律意识和社会责任感。