案情：2003年5月，兴城市X镇X村李某死亡后，其家属在未经本村赵某同意的情况下，将李某的骨灰擅自埋在赵某承包的林地内，引起赵某的不满，赵某将李某的坟墓挖开，并将李某骨灰扬撒。兴城市公安局侦破此案后，对赵某以侮辱尸体罪向兴城市人民检察院提请逮捕。兴城市人民检察院审查后，根据最高人民检察院关于“骨灰”不属于刑法第302条规定的“尸体”的司法解释，认为赵某的行为不构成侮辱尸体罪，决定对赵某不批准逮捕。

评析：笔者认为“掘墓扬灰”的行为应认定侮辱尸体罪，最高人民检察院关于“骨灰”不属于刑法第302条规定的“尸体”这一司法解释，具有局限性，不符合客观实际。

首先从立法上看，我国刑法第302条规定的侮辱尸体罪所侵犯的客体是公共秩序，也就是说这种行为破坏了善良的民族习惯和传统，伤害社会风化，并容易造成群众间的矛盾，酿成大的冲突，具有一定的社会危害性，因此刑法对此专门规定为一种犯罪。“掘墓扬灰”的行为与侮辱尸体的行为一样，破坏了善良的民族习惯和传统，有伤社会风化，具有一定的社会危害性。如果对此行为不规定为犯罪，显然违反我国法律的公平原则。

其次从司法实践看，侮辱尸体罪中所规定的“尸体”指的是遗体和遗骨。对遗体采取奸淫、鞭打、暴露等贬损手段被定罪处罚的判例居多。如杨德望侮辱尸体案、刘习春侮辱案等。对遗骨采取暴露、抛弃、毁损等贬损手段被定罪处罚的判例也不少，如湖南省祁东县周来兵为泄私愤，将周某祖坟挖开，将周某的祖父和父亲的尸骨扔至坟墓外和江中，被祁东县人民法院以侮辱尸体罪判处有期一年六个月，淅江义乌的丁宗盛、丁宗成，河南商丘的蒋运德，也因掘墓抛骨被判刑。遗骨和骨灰，都与遗体有区别，而又都从遗体演变而来。那么，既然对遗体腐化后变成遗骨进行贬损的行为以侮辱尸体罪定罪处罚，而对遗体直接被火化后的骨灰进行贬损的行为不以侮辱尸体罪定罪处罚，显失公平。

再次，从我国殡葬管理制度来看，我国除了为尊重当地民俗，对部分少数民族地区保留传统殡葬方式实行土葬外，绝大多数地区均实行火葬。如果对贬损“骨灰”的行为，不以侮辱尸体罪定罪处罚的话，那么刑法所规定的侮辱尸体罪只能针对保留土葬方式的少数民族地区全面适用。对实行火葬的地区则只能对尸体被火化前以及违反殡葬管理规定，私自土葬的适用。同一部法律的同一种罪名，因殡葬方式不同，适用范围不同；且如果遵守殡葬管理规定，火化后土葬被掘墓扬灰不定罪处罚，而违反殡葬管理规定，私自土葬被掘墓暴尸却定罪处罚。这不仅有失公平，而且对我国殡葬管理制度也是一个极大的讽刺。

综上所述，笔者认为，贬损“骨灰”的行为，扰乱了社会公共秩序和道德准则，是对死者灵魂的亵渎，给死者家属带来极大的痛苦，具有一定的社会危害性，应按侮辱尸体罪定罪处罚。我国刑法规定，法无明文规定不为罪。因此立法机关应加快刑法修改的进程，并将侮辱尸体罪的概念进一步明确。在刑法未修改前，最高人民检察院应尽快对原司法解释进行修改，明确规定“骨灰”属于刑法第302条规定的“尸体”以适应司法实践的要求。