案情

原告刘某之父于1952年入赘改姓名到刘家生活，后因病去世。刘某打算将其父与其先前去世的母亲合葬，刘父的侄子王某却要求将刘父在原籍安葬，双方因此发生纠纷，王某愤而拒绝参加刘父的葬礼。刘某将其与其母合葬的当天晚上，王某竟到该坟地扒坟，撕毁盖棺布，将刘父的骨灰挖出并带回家供放，把棺材和陪葬的衣物置于墓地周围，刘某闻讯后痛不欲生，多方打听方得知系王某所为，且该骨灰现在王某家供放，遂和乡司法所同志一起与王某达成调解协议：1、刘某向王某赔礼道歉；2、赔礼道歉的次日，刘某同本族的几位长辈一起将其父骨灰接回。刘某依约向王某礼道歉，王某却拒绝归还骨灰。刘某无奈只得诉至法院，请求判令王某将骨灰按原状放回墓地，赔偿其精神损失2000元。

分歧

对被告的行为应如何定性，有几种不同意见：

第一种意见认为，王某的行为侵犯了死者的名誉权，应承担侵权民事责任。理由是公民死后仍享有人格权，按中国传统风格，刘父的骨灰受到侵犯，则死者不能入土为安，其社会评价也因此被降低。

第二种意见认为应定盗窃、侮辱尸体罪，应驳回原告的民事起诉。理由是王某主观上具有犯罪故意，客观上秘密窃取死者的骨灰，损害尸体的尊严，伤害死者亲属的感情，在当地造成恶劣的社会影响，应以盗窃、侮辱尸体罪通过法定程序追究其刑事责任。

第三种意见认为应定盗窃罪，应驳回原告的民事起诉。理由是公民生前的身体为有体物，死后其尸体亦为有体物，属于继承人应享有的遗产。而王某以秘密窃取的方式取走骨灰并占为己有，虽然难以确定该骨灰的价格，但侵犯的标的特殊，应认定为情节严重，符合盗窃罪的构成要件。

第四种意见认为，本案不属人民法院受理的民事案件范围，应驳回原告的起诉。理由是骨灰不属于财产，不存在侵犯所有权的问题。本案系双方对安葬地点的风俗习惯理解不一致引起的纠纷，不属平等主体之间因财产关系和人身关系引起的民事纠纷。鉴于王某的行为破坏社会公共秩序，可予以治安处罚。

第五种意见认为，王某的行为侵害了刘某对其父骨灰的埋葬、管理权，造成刘某精神痛苦，具备侵权民事责任的构成要件，应判决王某承担侵权民事赔偿责任。

笔者同意第五种意见。

评析

前四种关于骨灰性质的意见，均不能正确解释骨灰的法律性质和在骨灰上所存在的民事法律关系。1、从王某私自取走骨灰的主观动机来看，其目的并非是要贬低刘父的人格，不具备侵害名誉的主观故意，且按照社会公众的一般价值观念，对刘父人格的社会评价并未因此降低。故可否定第一种意见。2、骨灰虽然也属于刑法上尸体的范畴，但盗窃、侮辱尸体罪侵犯的是社会公共生活准则，而本案中刘某之父入赘死亡后应在何地安葬纯属风俗习惯，并无共同的生活准则。王某主观上没有任何亵渎死者灵魂的故意，而是认为将该骨灰迁至死者祖坟处能使死者的灵魂更好的得到安息，故本案不构成盗窃、侮辱尸体罪。3、盗窃罪的犯罪对象是公私财产，并且需具备数额较大这一情节，而骨灰不包含社会必要劳动时间，没有价格，其具有的利用价值也非严格意义上的使用价值，无法以具体的金钱数额来衡量，因此，骨灰不属刑法意义上的财产，王某的行为当然不属于刑法上的盗窃行为。第三种应定性为盗窃罪的观点不能成立。4、骨灰能否成为民法意义上的物，其上能否存在所有权，第四种意见未能抓住骨灰的法律本质属性，不够准确。

笔者认为，本案是一起侵犯死者亲属埋葬、管理权利的特殊侵权纠纷，下面从骨灰的法律属性入手阐述这一观点。

骨灰是人的尸体焚烧后骨骼烧成的灰。除非具有特殊的政治意义或利用价值，尸体一般是不会长时间放置的，都会由其近亲属通过尸体进行火化，然后对骨灰予以掩埋、播撒使其转化为其他物质形态回归自然界，或者仅留少部分骨灰作为对死者寄托怀念与哀思的一种载体。因此，骨灰是尸体火化后的唯一表现形式，可结合尸体的性质来思考骨灰的法律属性。

尸体、骨灰是否为民法意义上的物，有以下三种观点：

观点一、尸体、骨灰为物，可以成为所有权的客体，①但所有权的行使受到限制，如不得为使用、收益等处分，且不能将其抛弃，而只能以埋葬、管理、祭祀为其内容。尸体、骨灰的所有权属于继承人。

观点二，尸体、骨灰为物，但其上不成立所有权，不能作为遗产来继承，只是埋葬、祭祀、管理的标的。②

观点三、尸体、骨灰不是物，只是特定亲属埋葬、保管权的标的，因为人的人格并不因死亡而完全地消灭，死者的人格仍在尸休、骨灰上存续。

笔者同意第三种观点。因为民法上的物是指存在于人身之外、可为民事主体所支配并具有一定使用价值的物质财富，人身不能成为物，不能成为所有权的客体，否则就会得出人所有自己的悖论。物有以下特征：1、是人身以外的物质资料，如脱离人体的毛发、血液也可以成为物；2、有一定的使用价值，能够满足人们生产和生活的某种需要；3、属能为民事主体所支配的特定物，亦即能够占有、使用和处分并能为人们所支配，能够成为民事流转的标的。物具有有体性、独立性，无人格性。而骨灰既然是死者尸体火化后的唯一表现形式，又是死者近亲属对死者寄托哀思的一种载体，则可以认为死者的人格权仍在骨灰上存续。因此，尸体、骨灰也就不属于物的范畴。尸体、骨灰上所存在的人格权性质属于公民的延续身体利益，如同胎儿存在于母体之中时，胎儿已先于身体权的存在享有先期身体利益，并且这种先期身体利益已经得到法律的认可，如世界各国均立法保护胎儿的继承权利。相应地，公民的延续身体利益，同样应受到法律保护。尸体、骨灰的法律属性正是延续身体利益的客体，③依据法理及民间习俗，这种法益的内容主要为保护尸体完整，不受非法利用，尸体、骨灰不受侮辱行为侵犯，不受违反民间习俗的行为处置。对此在诉讼上有两种救济途径：一是根据刑法上的盗窃、侮辱尸体罪请求有关司法机关提起国家公诉；二是根据最高院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第三条规定，死者的近亲属对“非法利用、损害遗体、遗骨，或者以违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害遗体、遗骨”的侵权行为，可以“向人民法院起诉请求赔偿精神损害”。

作为人身权延伸保护的一种，延续身体利益在受到侵犯时一般由死者的近亲属、遗嘱继承人和受遗赠人主张权利，提起诉讼。对近亲属的范围，我国民法通则未作规定，最高院《关于审理名誉权案件若干问题的解答》第五条规定：死者名誉受到损害的，其近亲属有权向人民法院起诉。近亲属包括：配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。虽然这一司法解释仅为保护延续名誉利益而规定，但可扩张解释适用于保护延续身体利益的场合。近亲属依其身份取得的这种权利，其性质应属身份权的一种，类似于依其身份取得的监护权。

应当指出，基于与死者的特殊身份关系，其近亲属享有的保护请求权在法律上体现为诉权，请求权的内容为以死者享有的延续身体利益为基础的对尸体、骨灰的祭祀、管理的权利。此时，死者享有的延续身体利益虽不能成为权利，但通过转化，其近亲属依法取得对特定尸体、骨灰的祭祀、管理权，在法律诉讼上体现为一个法律关系，即侵害人与死者近亲属之间的权利、义务关系，尸体、骨灰是祭祀、管理权的标的。

综上所述，刘某父亲尸体火化后的骨灰是其身体利益的延续，具有一定的人格性，不是物。原告刘某依其身份取得对该骨灰的亲属埋葬、管理权，具有排他性。王某以暴力方式扒开坟地，将骨灰迁走，有违民间习俗，侵害了刘某对其父骨灰的埋葬、管理权，造成刘某精神痛苦，具备侵权民事责任的构成要件，应判决王某返还骨灰，将墓地恢复原状，赔偿刘某一定的精神损失。

附注：

①参见龙显铭：《私法上人格权的保护》，中华书局1948年版，第59页。

②参见刘春茂主编：《中国民法学。财产继承》，中国人民公安大学出版社X版，第107-108页。

③参见王利明、杨立新等编著：《人格权法》，法律出版社X年版，第82-83页。