二、德国宪法对私法的“辐射”效应

　　和美国不同，作为大陆法系代表的联邦德国相当严格地区分公法与私法概念。在历史上，这种严格区分的体制建立于法国“权限争议法庭”在1873年作出的“布朗柯决定”，[i] 判决由政府雇员所产生的法律责任必须受不同于普通民法的特殊法律的调控，且这类起因于特殊法律的特殊诉讼必须受到一个不同于普通民法院的特殊法院之管辖。从此之后，法国建立了作为公法的行政法与普通民法（包括刑法）两套平行的法律制度，以及分别解释这两套法律的司法机构-普通民法院与行政法院。德国基本上承袭了法国所开创的公私法区分，但在实体领域上划分得更为仔细。目前，德国共有5套平行的法院：一个审理民法与刑事案件的普通法院，4类审查行政、社会（福利）、劳动与财政争议的特殊法院。在此之上，1949年的《基本法》又建立了专门审查宪法争议的宪政法院。[ii]

　　《基本法》本身并没有明确规定自身的适用范围。对于“宪法究竟能不能适用私法诉讼”这一问题，《基本法》的文字并不能提供多少启示。一方面，许多基本权利的陈述采取了正面的宣言形式，其措词并不仅限于禁止政府。例如《基本法》第2章规定：“每个人都有权自由发展其个性。”第3章规定：“没有任何人可以因为其性别、出身、种族、语言、国籍、信仰、宗教或政治见解，而受到歧视或优待。”这些条款的语法形式似乎表明，这些基本权利的运用不应限于公法案件，同时也禁止私人的侵犯。另一方面，第9章第3节规定：“每个人和所有职业都应被保证结社权利，以保障和提高工作与经济条件。限制或破坏这项权利的协议一律无效；为此采取的措施是非法的。”这项条款明确规定结社基本权利适用于私人法律关系，因而或许可被认为隐含了下列推论：在缺乏明确文字的情形下，基本权利并不适用于私法关系。第3章第1节和第6章第5节等少数条款明确要求政府采取行动，以保护相应的权利免受私人侵犯。但这些条款既可被理解为宪法的直接效力，也可被理解为仅授权政府制订必要的立法保护，因而并不能直接适用宪法。总之，宪法文字在此并不具有决定性的意义。事实上，这一问题最终是由联邦宪政法院的案例法解决的。

　　对于宪法效力问题，德国宪政法院的案例法显著不同于美国的“政府行为”理论。两者的主要区别在于：按照“政府行为”是否存在，美国宪法的效力呈现出从无到有“跳跃式”；但根据对私法解释的“间接影响”之强弱，德国《基本法》的效力呈现出连续变化的“渐进模式”。根据德国理论，宪法权利的影响随着两大法系-公法和私法-的区分而变化：在公法领域，宪法“直接”并完全适用。在私法领域，根据“联合抵制电影案”的原则，宪法仅间接适用，但它具备某些受到削弱的效力。这种处理方法的重要结果之一，乃是宪法的潜在效力不能在任何案件中被完全忽略。由于《基本法》“间接”适用于私法争议，宪法至少间接适用于所有那些实体宪法价值可能受到影响的案件。相反，在私人之间的许多争议中，即使实体宪法价值可能受到深远影响，美国宪法仍然缺乏任何适用性。

　　以下，我们讨论联邦宪政法院的案例法对宪法间接效力的处理，并比较德国与美国不同处理方式的得失。

　　（一）联邦宪政法院的案例法

　　根据德国法院的一般理解，作为公法的宪法并不直接适用于普通案件。但作为例外，劳动法院却认为宪法可以直接适用于私人之间发生的纠纷。在1954年的案例中，[iii] 联邦劳动法院曾判决私人企业的雇员有权利用宪法保护的言论自由权利，以抗衡雇主的压制措施。在1962年的案例中，该法院判决自由选择职业的权利限制了要求离职雇员赔偿教育费的公司合同。和社会国体原则相一致，劳动法院认为重要的宪法权利并不限于针对政府侵犯，而且也适用于经济与社会势力的压制：“根据《基本法》，某些基本价值进入了法律基础构架；无论是工厂组织还是在法律上平等的公民之间的协议或行为，都不应被允许和这些价值相冲突……因此，《基本法》不仅影响着公民和国家之间的关系，而且还影响在法律上平等的公民之间的相互关系。”[iv]

　　然而，劳动法院的这一解释并未被宪政法院所接受。事实上，宪政法院拒绝接受任何极端理论，而是采取了中间途径，创造并发展了宪法的“间接影响”理论。在1958年的“联合抵制电影案”，[v] 纳粹时期的著名电影导演曾导演过反犹太人的宣传影片，后于1950年受到审讯并被释放。复出后，他导演了电影“永恒情侣”。但在德国公映前，汉堡市的公共关系主任吕斯（Erich Lüth）号召电影制片商和发行商联合抵制这部电影。根据《德国民法典》第826条对“违反良好道德以故意损害他人”的行为之禁止，制片公司在德国地区法院获得禁令，禁止吕斯所号召的联合抵制。吕斯则在宪政法院提起申诉，宣称法院决定侵犯了《基本法》第5章所保护的言论自由。宪政法院详细阐述了《基本法》对于民法解释的影响，并撤消了地区法院的禁令。

　　宪政法院指出，对于“基本权利是否或在何种程度上影响了私法”的争议，存在着两个极端立场：“一方认为，基本权利完全针对国家；另一方则认为，基本权利-或至少其中最为重要的部分-还适用于那些针对个人的民法事务。”然而，“宪政法院的现存法学理论，并不支持任何一种极端。”《基本法》所规定的基本权利建立了“价值的客观秩序”（objective order of values），且这项秩序显著加强了基本权利的效力。“这项价值体系的中心，在于社团中自由发展的人类个性之尊严，且必须被视为影响所有公法或私法领域的基本宪法决定。它是衡量立法、公共行政和司法领域的所有行动之准绳。因此，基本权利显然影响私法的发展。每项私法条款都必须符合这项价值体系，且都必须根据其精神而获得解释。”

　　因此，“新制订的立法必须符合基本权利的价值系统。现存法律的内涵必须和这一价值体系相协调。这一体系对私法输入了具体的宪法内涵，并从此决定其解释。……法院运用并解释私法，但其解释必须符合宪法。”根据《基本法》第一章第三节，立法、司法和执法机构必须使基本权利作为“直接适用的法律”而获得实施。“如果法官未能运用这些标准，并忽视了宪法对私法规则的影响，那么他就误解了基本权利作为客观规范之内涵，因而侵犯了客观宪法价值；作为公共官员，他还侵犯了公民可基于宪法而要求法院遵从的基本权利。”因此，虽然私法本身所影响的私人之间的权利与义务关系，法院对私法的解释在某种意义上构成了“政府行为”，并使宪政法院对公民申诉获得了审查权。在审查过程中，宪政法院的职能是确定普通法院是否适当衡量了基本权利在私法领域内的范围和影响，但必须把这项“探询限于基本权利对私法的”辐射效应“，并保证[下级法官]去正确理解涉及到有关法律的宪法原则。”联邦宪政法院最后作了如下平衡：

　　“纯粹在思想影响层面上的见解表达是自由的。然而，如果他人的法律权利受到了侵犯，且对这些权利的保护应超越对见解自由之保护，那么这项侵犯并不简单因为它通过表达见解之方式就获得许可。法院必须权衡相互冲突的受到保护之价值。如果权利的行使将侵犯私法所保护的更高利益，那么它们就必须否定表达见解的权利。法院必须基于每个案件的事实，去决定这类利益是否存在。如果言论形成了对普遍福利至关重要的公共舆论，那么私人-尤其是经济-利益必须让步。这并不表明这些利益缺乏任何保障；基本权利的价值就在于它能为每个人所运用。如果感到经受了某人的公共言论之损害，那么任何人皆可作出公共回应。只有在不同见解以同样的自由度而获得表达的冲突过程中，公共舆论才得以形成，且社会的个体成员才能形成其个人意见……每个人都具备同样的基本权利。既然在庞大社团的社会生活中，个人之间的利益和权利冲突不断发生，相互冲突的权利必须就根据它们在社会领域中值得保护之程度，而受到不断的相互平衡。不论由此对个人去自由发展其自身的机会产生何种限制，这类平衡必须获得接受。在此，任何人都不能依赖宪法第二章的绝对保护。”

　　因此，在处理私法争议中，普通法院必须平衡相互冲突的利益或价值；当这些利益或价值受到宪法保护时，法院对相关私法条款的解释必须符合宪法要求。以上的著名案例显示，言论自由可能和其它价值-例如个人名誉、个性的自由发展、从事经济与职业活动的权利-发生冲突，且宪政法院第一次系统阐述了权利平衡的方法。当然，“平衡”本身表明言论自由并不是绝对的，而且法院权衡的重心也可能会随着时代的变化而转移。虽然宪政法院在“抵制电影案”中维持了对言论自由的广泛保护，以后的案例法似乎表明某些言论并不处于宪法第五章的保护范围之内。

　　在1969年的“联合抵制周报案”，[vi] 一家名为布林费尔的左倾小报在柏林墙建起后仍为东德的电视与广播节目刊登广告。报业巨头斯普林格（Springer）发布传单，指令其销售商停止销售刊登这类广告的报纸，否则将拒绝对零售商提供自己的报纸。根据《德国民法典》第823章，布林费尔起诉斯普林格犯有不正当竞争行为，并在地区法院胜诉。上诉后，最高民法院基于宪政法院在“抵制电影案”中的决定，认为斯普林格的传单受到《基本法》第五章的保护，因而撤消了地区法院的判决。但布林费尔根据宪法第五章在宪政法院提起申诉，宣称最高民法院的决定和斯普林格侵犯了其言论自由。在本案，宪政法院的权利平衡达到了和上案相反的结论，并撤消了最高民法院的判决。

　　宪政法院指出，尽管本案所涉及的是一场民事诉讼，因而将根据私法规则获得决定，但“《基本法》在基本权利章节中所建立的客观价值秩序，影响着这些规则与规章之解释。”《基本法》所保护的中心是“思想的自由辩论”，因为它是“自由民主之运行的绝对前提”，因为只有它才能“保障对普遍的公共与政治问题的公开讨论”。为了这个目的，持不同观点的当事人有权利自由地进行思想论战，包括发起联合抵制的倡议。但倡议者所采取的手段必须“在宪法上可被接受”。如果当事人所用的手段不只是思想辩论，而是采取经济手段压制对方的观点，那么实施这种手段的言论就不能被认为是受到宪法保护的。在本案，被告斯普林格可以通过在报纸上发表观点来反击布林费尔的言论；这时，双方的言论自由都受到宪法第五章的保护。然而，被告传单的目的却是通过经济压力来限制布林费尔观点的传播，而这并不是《基本法》所保护的对象。相反，“如果为了阻碍宪法保障的见解和新闻之传播，经济压力之行使给受影响者带来了严重损害，那么它就侵犯了在形成政治见解过程中的机会平等。它还抵触了自由表达见解的基本权利之意义和性质。”最高民法院未能区分本案被告和“抵制电影案”中原告行为在本质上的区别，过宽解释了《基本法》第五章所保护权利的范围。

　　（二）德国宪法的“辐射”效应及其和美国宪法效力的比较

　　从以上案例可以看到，和美国宪法不同，《基本法》对德国私法的解释产生了显著的影响。“在个人和国家之间的公法诉讼中，宪法权利能直接超越所适用的公法规则。相反，在个人之间的私法争议中，宪法权利则被称为‘影响’民法规则，而非在实际上推翻之。宪法的某些思想内涵‘注入’（injection）或‘辐射’（radiation）民法，并影响着现存民法规则之解释。在这些案例中，私法规则应根据适用的宪法规范加以解释并运用，但私法规则最终仍然获得运用。”[vii] 因此，对于宪法条款的适用范围，德国法院采取了和美国显著不同的处理方法。马里兰大学法学院的昆特教授精练地比较了两国处理方式的异同：[viii]

　　“对这一模式的整体审查表明，和‘联合抵制电影案’理论下的德国《基本法》效力相比，美国宪法在个人争议的效力在某些情形下更弱，在某些情形下则更强。在政府行为被发现存在的私人诉讼中，《合众国宪法》一般和适用于国家一样完全适用于私人；一旦政府行为存在，一整套宪法理论即开始发挥作用，且宪法超越‘私法’。相比之下，在涉及个人争议的德国案例中，《基本法》仅‘影响’私法规则。私法价值仍然存在于平衡之中，且必须获得调和。另外，诉讼仍然是私法诉讼之事实，可能对宪政法院的审查具有显著的限制效果。因此在这些层面，和《美国宪法》在美国理论发现政府行为的争议中之效力相比，《基本法》对个人争议的影响似乎更弱。相反，在美国理论认为政府行为不存在的私人争议中，德国《基本法》的影响则变得比《合众国宪法》更强。如果政府行为根据美国法律而不存在，那么《合众国宪法》通常就完全没有效力。因此根据美国理论，如果存在政府行为，那么宪法权利在理论上以完全效力而适用；如果缺乏政府行为，那么宪法权利就不存在。但根据德国《基本法》，某些私法争议可能并不处于《合众国宪法》所划分的政府行为领域，但这一事实并不具备任何特殊意义。私法规则仍然‘受到宪法基本权利的影响’。因此，对于美国法律不能发现任何政府行为的案件里，德国宪法继续发挥着影响。”

　　德国和美国理论之间的区别反映了两国在一些基本理念上的差异。首先，它体现了两国对国家与社会的公私领域分界的不同观点。[ix] 美国理论假设国家和社会是清楚可分的，因而坚持国家和私人行动之间的“基本二分法”，而只有国家才受到宪法的约束。社会则享有不受宪法约束的自由，个体和私人团体只能受到普通法律的调控。和控制国家的宪法规则不同，调整社会的普通立法可以受到不断改变。当然，个人或非政府团体有时也可能受到宪法约束，但在美国，这要求他们和国家机构发生实际接触或履行传统政府职能，从而和国家达成某种合作关系。对这类合作关系的的宪法控制是必要的，因而否则政府就可能通过立法达成这类协议，通过政府职能的“私有化”来规避宪法保障。但这仍然假定国家与社会的截然二分法，且只有政府行为或与国家发生合作关系的私人行为才适用宪法控制。宪法效力并没有扩展到私人或社会活动领域中去。

　　德国法院则不接受公共和私人领域可被清楚分离的观点，而是认为某些宪法价值对社会生活是如此基本，以致不论两者之间的界线应被如何划分，这些价值都应该渗透国家和社会。因此，与其试图去排斥宪法价值在私人领域中的运用，德国理论承认宪法和私法价值必须在私法领域内取得调和。调和的结果取决于个案的具体情形，并考虑一系列因素：所宣称的宪法权利受到削弱之程度、宣称宪法价值之动机、这些宪法价值之威胁者的社会和经济实力、及此人可能具备的任何宪法抗衡权利或其它利益。因此，根据德国理论，私人而非国家的地位并不决定一切；相反，它仅是一个考虑因素，以更广泛地决定有关宪法价值是否具备足够份量，来要求它在特定案件中施加影响。尤其在私法价值发生冲突的时候，法院必须对个人权利作出适当平衡。

　　其次，德国和美国在处理宪法价值对私人领域的差异反映了对国家责任的不同看法，并体现于两国宪法的文字之中。美国宪法体现了传统的自由理念，因而一般排除对政府施加正面责任以采取社会行动的条款；相反，德国则承认社会福利是国体的一个基本方面，[x] 因而宪法要求政府采取正面行动，以对个人施加某些负担。因此，“美国宪法的内在主题，乃是宪法退出社会-无论是其政府行为的宪法限制，还是其可能要求政府采取社会行动的其它类型宪法条款。更为广泛的德国理论，则要求宪法去影响私人的法律关系。”[xi] 德国宪法的影响有时直接体现为要求政府的积极行动，有时则体现为宪法对私法解释的“辐射效应”。

　　最后也是最重要的，宪法对普通立法的“辐射效应”还直接影响着法院和立法的关系。宪法对私人法律关系的扩展减少了立法的自由裁量权，并把某些领域的所有私法问题交由宪政法院决定。以言论自由与名誉权或隐私权为例。在美国的诽谤和隐私理论中，言论自由在某一个范围内受到宪法第一修正案的保护；在此范围之外（例如淫秽、泻恨或商业广告），州政府可决定是否对有关言论施加处罚。然而，无论是联邦还是各州宪法都没有要求州政府对言论者施加责任，因而立法机构在此具有自由裁量的余地。但在德国，宪法（间接）影响了个人的法律关系，且各方都有利用自己的宪法权利去抗衡他人的宪法权利，例如演说者的言论自由和被诽谤者的个性权利。在这种宪法体制下，立法自由裁量权的余地较小。在某种意义上，国家必须维护个性权利不受诽谤言论的侵犯，且立法是否提供了宪法所要求的权利平衡，将受制于联邦宪政法院的司法审查。

　　应当指出的是，德国宪法在私法领域的影响未不意味着实体权利的无限扩展。事实上，宪法进入“私人”领域之扩展，不可避免地要求对不同个人的权利进行平衡。因此，某些私法权利（例如个性）具备宪法维度，意味着其它权利（例如言论自由）将受到限制。德国法院所发展的个性权利，就可能以严重削弱言论权利的方式而被用来针对其它个人。即使是相同的权利也可能会在不同的个体之间产生冲突，因而要求宪法权利的界定与限制。上述1969年的“联合抵制周报案”就是一个例子，其中法院对原告言论自由（刊登关于原东德的左倾广告）的承认限制了被告的言论权利（散发要求销售商停止发行这类报纸的传单）。在某种意义上，被告要求对私人关系中的宪法权利之承认，在效果上导致其权利的“自食其果”。[xii]

　　三、宪法效力的界定

　　总结并比较德国与美国在宪法效力问题上的经验，笔者认为德国的处理方式更为可取，并值得中国借鉴。总的来说，对于宪法的直接效力而言，德、美两国都要求所适用的行为对象具有公共权力的特征。然而，美国的公私截然二分法显得过于绝对。在私法领域，虽然宪法不宜直接适用，但就此而认为宪法完全失去了效力显然是不合理的。正如某些学者指出，宪法并不仅仅是一门特殊的“公法”，而是超越简单公私分界的基本法，[xiii] 因而宪法的精神必须渗透到法律的所有领域中去。也只有这样，才能形成一个和宪法精神相一致的完整的法律体系。另一方面，宪法毕竟被普遍认为是属于“公法”领域，因而在适用上理应获得不同于普通私法的处理。因此，对于中国宪法今后的理论与实践而言，下列立场似乎是可取的：只是对于国家机构侵犯公民宪法权利或其它机构宪法权力的情形，宪法才具备直接效力；私人和私人之间的关系主要由普通立法加以调整，宪法对此则仅具备间接效力，即影响有关私法条款的解释。

　　由于笔者将在别处论证宪法的法律效力，本文以下仅说明第二个问题：虽然宪法的效力是普遍的，它在私法领域内仅限于间接效力，而不宜被直接适用。宪法所要调整的主要对象是国家权力的行使，宪法诉讼中的被告也必须是行使国家权力的机构或官员。要“认真对待宪法”，首先就要正确认识宪法的主要职能，并把它落实到实处；片面地把宪法效力“扩大化”，表面是使宪法成为包医百病的“万金油”，实际上则很可能适得其反，造成削弱宪法效力的后果。

　　以下，笔者主要从4个方面来论证宪法（直接）效力的有限性。首先，宪法和行政法同属于公法领域，因而其主要的控制对象是国家机构而非私人或社会团体。其次，也和行政法一样，宪法也发挥着“平衡”社会权利与政府权力-尤其是立法权力-的作用。因此，宪法诉讼必然带有一种“不对称性”，即它仅允许公民诉政府，而不允许政府诉公民或公民之间的相互诉讼。再次，和普通法律不同，宪法仅规定公民的基本权利，而不涉及次要的权利与义务。相对于后者来说，这些基本权利是相当稳定的，符合宪法由修宪程序所保障的稳定性；一般的权利与义务则应该随着社会需要的不断变化获得普通法律的及时调整，不应受到宪法或宪政审查机构的严格限制，除非明显和宪法文字或精神相违背。最后，也是最重要的，宪法审查机构应该尊重议会立法的民主合法性，避免过多干预普通立法事务。

　　（一）宪法的公法性质

　　尽管宪法对私法解释应当产生影响，但宪法毕竟被普遍认为是一门“公法”，因而一般仅限于处理不同国家机构之间的权力分配或国家与公民之间的基本关系。这是宪法的主要目的所在。不错，宪法确实是一部基本法，宪法的精神必须被贯彻到法律体系的每一个部分。就此而言，宪法超越了公私法领域的传统分界。然而，要把宪法完全视为一部凌驾于普通公法与私法之上的囊括一切的法律，未免就抹杀了宪法的基本特点以及宪政与法治的区别。值得注意的是，几乎所有的宪政国家都承认宪法的公法特征，并把宪法的直接效力限制在政府行为的范围内。

　　事实上，美国联邦宪法的《权利法案》所针对的对象范围十分有限。根据马歇尔法官（C.J. Marshall）在1833年的“码头淤泥案”中的解释，公民只能运用宪法条款控告联邦政府，而不能针对州政府，更不用说针对其他普通公民。[xiv] 法国的《人权宣言》虽然措辞广泛，但在很长时期内一直缺乏直接效力，而在第五共和获得切实效力之后，它也仅被适用于针对政府行为而非私人行为。对于德国的处理方式，本文已有较详细的论述。值得指出的是，对于宪法的直接效力，德国与美国的处理方式是相似的。

　　笔者认为，“认真对待宪法”要求我们正确认识宪法的性质，并把宪法效力限制在适当的范围之内；不论是否认宪法的实际效力，还是把宪法效力“扩大化”，使之成为无边无际、无所不能的“法宝”，都是不认真对待宪法的表现。事实上，作为影响社会生活的严格意义上的国家规范，任何“法”的效力范围都必须是有限的；否认宪法效力的有限性，其实也就否定了宪法是更高的“法”，使之成为流于形式的口号，因而等于否定了宪法的实际法律效力。要把宪法作为一部具有实际效力的“法”，就必须澄清宪法授予权利或施加责任的对象，而有意义的对象必然只具备有限的范围。在这个意义上，同一个命题的两个方面是相通的：要“认真对待宪法”，就必须承认宪法在有限范围内的实际效力；可以预见，把宪法的适用范围扩展到无限，它在现实社会中的效力也就将变得微不足道。

　　（二）宪法的“平衡”作用

　　更重要的是，宪法在本质上是一部保护公民权利不受政府权力-尤其是立法权力-侵犯的法。和行政法一样，宪法也是一种“平衡法”。在20世纪90年代，中国的行政法学者系统提出了“平衡论”，并已经成为行政法学中的主流理论。[xv] “平衡论”的要旨就是要“平衡”公民权利与行政权力这一对社会关系。它承认权利与权力之间的潜在矛盾，承认脆弱的公民权受到强大的行政权侵犯的可能性，并寻求使得这一对社会关系从自然的“不平衡”状态走向“平衡”。正是为了保障公民的合法权益，中国才于1990年实施了行政诉讼法，允许普通公民起诉侵犯其权利的行政行为，且由行政被告承担对其行为合法性的举证责任，从而倒置了通常“谁主张、谁举证”的责任分配。笔者认为，“平衡”不只是行政法的基本目标，也是宪法所要实现的基本目标之一；[xvi] 就和行政诉讼不能允许普通公民作为被告一样，宪法诉讼也不允许任何公民受到直接起诉。从这个意义上来说，普通公民并不可能“违宪”。

　　在宪法领域，“平衡”具有两种相关的意义。第一种意义就是上述行政法意义上的“平衡”。众所周知，宪法的首要目标就是保护公民的基本权利不受国家权力的侵犯。近代世界的第一部国家宪法-美国联邦宪法-虽然没有把《权利法案》放在宪法的开始，但其目的是不言而喻、无可置疑的。此后，美国各州的州宪都明确把权利保护作为政府的首要目标。[xvii] 至少从第二次大战之后，西欧国家的宪法也都把公民的宪法权利置于首位。[xviii] 第二，公民权利必须通过适当的分权机制才能获得保障，否则它很可能是有名无实的空话。这就是为什么美国制宪者当时没有把主要精力放在罗列公民的基本权利上，而是精心设计了联邦主义与三权分立的宪法结构。从这个意义上来说，“平衡”也就是美国宪法中经常引用的“制衡”（checks and balances）。但两种意义的目的是一致的-最终都是为了公民权利的切实保障。

　　由于这个原因，宪法仅限于对政府机构或官员规定权力与义务，而对公民则仅授予权利，一般并不施加义务；对公民施加义务乃是普通立法的任务，宪法则是控制普通立法的“更高的法”。宪法的首要职能是防止普通法律侵犯公民的权利，或对公民施加过分沉重的负担。这是宪法的“平衡”作用的基本体现，也是西方宪法学界的普遍共识。在最根本的意义上，宪法所要保护的是公民的权利，而不是去规定其责任；当公民和公民权利发生冲突的时候，宪法的作用只是在于控制调整这种冲突的普通立法的意义。

　　（三）宪政、法治与社会变化

　　从另一个角度来看，要认真对待宪法，就必须处理好宪政与法治、宪法与普通法律之间的关系。值得指出的是，宪法一般被作为国家的“基本法”或“根本大法”，因而仅限于规定国家的权力结构与公民的基本权利，如言论与信仰自由、人身自由、刑事程序和财产权利。这些权利涉及到每个人的根本利益，并且由于人的基本需要是相对稳定的，它们并不随着岁月的流逝而迅速变化。基本权利的稳定性恰好和宪法的稳定性相对应。正如斯道利法官（J. Story）在1816年的“地产充公案”中指出：宪法“并非被设计来适应区区几年的紧急需要，而是将承受漫长岁月的流逝”。[xix] 由于其所满足的是稳定的人类基本需要，宪法原则不应被经常变化。事实上，正是因为宪法所保障的权利是基本的，所以宪法才规定了更为复杂与困难的修正程序，以避免宪法所保障的基本权利受到普通立法的随便修改，或在大众的一时激情与冲动下未经认真反思而轻易流失。

　　相反，对于次要的权利与义务-尤其是大量不直接影响人身自由的市场经济关系，其调整一般被认为是普通立法的任务。在法治国家，这类经济关系的调整确实构成了立法的大部分，并且可能随着经济与社会的发展而发生迅速变化，从而要求法律及时获得修正以符合社会需要。正如哈钦森法官在上述1986年的“商场收集签名案”中指出，“社会和经济发展要求一个能够与之相适应的灵活法律构架；……民法必须在社会变化时允许灵活和不断的发展。”[xx] 如果在这些立法领域强行适用宪法，从而使普通的立法权利与义务“宪法化”（constitutionalization），势必将导致普通立法的僵化，因为宪法的修改通常要比立法修改困难得多。因此，对于次要的立法领域，立法者必须被保障充分的自由度，根据社会需要来制订与修改普通法律。

　　（四）宪政与民主以及宪法审查机构与立法机构之间的关系

　　最后，宪法与普通法律之间的分界也和权力分配问题有关。这是因为普通立法是由人民代表所制定的，而宪法的最终意义则受制于一个独立的审查机构之解释，且为了保证独立性，这个机构的官员并不是由人民直接选举产生的。扩大宪法的适用范围，势必就扩大了该审查机构的管辖权，并使它的权威凌驾于立法机构之上。然而，民主社会的一个基本假设就是公民的一般事务都由立法机构所制定的普通法律加以调整。因此，宪政审查制度还必须处理好审查机构和立法机构之间的关系。假如不适当地扩大宪法效力，使之取代普通立法的作用，那么就过分扩大了宪政审查机构的权力，并有可能导致司法专制。尽管宪政审查机构的宪法解释不是不可能被推翻，但司法决定的撤消一般要求超过修改普通立法所要求的简单多数，因而不可避免地影响民主代议机构的职能。[xxi] 为了保证民主体制的正常运行，宪法的直接效力应被限于公法问题，而在私法领域内的作用则限于影响法律的解释。

　　总之，宪法并不是万能的；它只是一部范围有限的具有明确意义的法律，因而并不能代替必要的普通立法。宪政是法治发展的最高与最后阶段，但它并不能简单代替法治；否则，具有司法性质的宪法审查机构就获得了随意干预代表选民利益的议会通过立法来调整社会关系的权力。因此，宪法的职能只是在于保障对公民最重要的基本权利不受政府权力的侵犯，使原本“不平衡”的社会权力系统走向“平衡”。当然，这些基本权利（例如言论自由或人格尊严）也可能受到其他公民的侵犯，但调整公民之间的权利与义务关系主要被保留给民法，且立法机构可以随着社会需要的变化而及时修改这些法律。保护公民利益不受其它公民或非政府团体的侵犯，主要是普通立法的任务；如果立法并未作出具体规定，法院不宜直接适用相关的宪法条款。

　　四、结论：中国宪法的“司法化”与宪法效力的界定问题

　　综上所述，宪法调整私法关系的作用只能是间接的，即在私法之间发生冲突的时候提供超越的解释原则。然而，中国宪法中存在着许多“义务条款”，例如公民“同时必须履行宪法和法律规定的义务”（第34条），“公民有劳动的权利和义务”（第42条），“公民有受教育的权利和义务”（第46条），“夫妻双方有实行计划生育的义务。父母有抚养教育未成年子女的义务，成年子女有赡养扶助父母的义务”（第49条）。这是否说明这些条款应被直接适用于司法判决？根据以上讨论，笔者认为答案是否定的，且即使是授权性的条款（如第46条的“受教育权”）也不宜被用来针对私人被告；否则就取消了宪法的“平衡法”特性，也容易使得宪法审查机构过分干预国家的民主与法治。因此，对于私人之间的诉讼，中国宪法的条款也和其它国家的宪法一样不宜具备直接的法律约束力。这当然不是说中国宪法就不适用民事纠纷-宪法确实必须控制民法解释的原则，而只是表明宪法条款不宜成为直接的判决依据。在判案过程中，如果存在相关的法律条款，那么法院应根据宪法精神适用这些条款；如果不存在普通法律条款，一般而言宪法条款也不宜直接适用于私法领域，因为这主要是立法机构而非法院的任务。因此，宪法的“司法化”应仅限于宪法所赋予的公民权利，而不宜把范围扩大到宪法中规定的公民义务。

　　回到本文开始的“宪法司法化第一案”，笔者认为，把宪法适用于私人被告，不适当地扩大了宪法的适用范围。假如最高法院的批复把宪法条款的适用对象仅限于本案所涉及的政府被告-济宁市商校、滕州第八中学和滕州市教委，而对私人被告适用《教育法》第81条所规定的民事责任，并用宪法保护受教育权（第46条）和平等权（第33条）来解释有关的立法条款，那么“宪法司法化第一案”就可以说是完美无缺了。

　　当然，这并不否定这一案例的现实作用。毕竟，第一步往往是不完美的；但对于宪政的“千里之行”而言，最关键的恰恰是迈出脚下这一步。事实上，法治的真谛就是在稳定中求发展。通过在实践中发现问题、从理论上解决问题并发现解决方案中的漏洞与缺陷，法律在不断进步和进化着。既然宪法也是“法”，宪政也不例外。对于中国未来的宪政发展最重要不是（至少不仅是）“挑刺”，而是如何进一步发展与完善今后的司法实践，使得宪法在处理国家政治与社会实际生活的过程中不断积累新的经验，最终成为一部记载并指引民族政治文明发展进化的“活的法典”。

　　注释：

　　[i] Blanco Decision， 8 February 1873；参见Arthur von Mehren and James Gordley， The Civil Law System， Boston： Little， Brown，  Co.， 1977， pp. 351-355.

　　[ii] 参见Donald P. Kommers， The Constitutional Jurisprudence of the Federal Republic of Germany， Durham： Duke University Press， 1989， pp. 3-11.

　　[iii] 1 BAGE 185.

　　[iv] 13 BAGE 168.

　　[v] Lüth Case， 7 BverfGE 198；参见张千帆：《西方宪政体系》（下册·欧洲宪法），中国政法大学出版社2001年版，第414-419页（以下简称“《西方宪政体系：欧洲宪法》”）。

　　[vi] Blinkfüer Case， 25 BVerfGE 256；参见《西方宪政体系：欧洲宪法》，第422-425页。

　　[vii] Peter Quint， Free Speech and Private Law in German Constitutional Theory， 48 Maryland Law Review 263-264.

　　[viii] Peter Quint， Free Speech and Private Law in German Constitutional Theory， 48 Maryland Law Review 273-274， 277， 281.

　　[ix] Peter Quint， Free Speech and Private Law in German Constitutional Theory， 48 Maryland Law Review 339-344.

　　[x] 《基本法》第20章第1节：“联邦德国是民主与社会联邦国家”；参见《西方宪政体系：欧洲宪法》，第161页。

　　[xi] Peter Quint， Free Speech and Private Law in German Constitutional Theory， 48 Maryland Law Review 445-447.

　　[xii] Peter Quint， Free Speech and Private Law in German Constitutional Theory， 48 Maryland Law Review 395-401.

　　[xiii] 参考蔡定剑与童之伟教授在2001年宪法学年会上的发言。

　　[xiv] Barron v. Baltimore， 32 U.S. 243，同注[10]，第209-210页。只是在后来，最高法院通过第十四修正案“选择吸收”了前八项修正案中的主要条款，才使得《权利法案》的重要保障也适用于各州政府。

　　[xv] 罗豪才、袁曙宏、李文栋：“现代行政法的理论基础-论行政机关与相对一方的权利义务平衡”，载《中国法学》1993年第1期，第52-59页；包万超：“行政法平衡理论比较研究”，载《中国法学》1999年第2期，第58-74页。

　　[xvi] 笔者将另撰文说明，所谓“平衡态”就是指公共利益-即全部私人利益之和-达到最大化的状态。

　　[xvii]同注[10]，第434-435页。

　　[xviii] 例如法国的第五共和宪法与德国的《基本法》，参见《西方宪政体系：欧洲宪法》，第18-21、155-161页。

　　[xix] Martin v. Hunter‘s Lessee， 14 U.S. 304，同注[10]，第29页。同样，马歇尔法官（C.J. Marshall）在著名的马伯里决定中指出：宪法“原则被视为是基本的。且由于来自[这些原则的权力具有最高权威]且难得变动，它们被设计为永久性的”。Marbury v. Madison， 5 U.S. 137-180，同注[10]，第42页。

　　[xx] Western Pennsylvanian Socialist Workers 1982 Campaign v. Connecticut General Life Insurance Co.， 515 A.2d 1331； 512 PA 23.

　　[xxi] 例如在美国各州或法国的第五共和，有权修宪的选民或立法机构可以通过明文修宪来控制有关审查机构的宪法解释，但要如此修改美国联邦宪法非常困难，因而联邦最高法院实际上成了宪法的最高解释者。参见布莱斯特等：《宪法决策的过程-案例与材料》（第4版），张千帆等译，中国政法大学出版社2002年版，第93页。

　　北京大学法学院·张千帆