四

　　如前所述，按照“法律的对立概念表”，我们很自然将安提戈涅和窦娥划入女权主义法律观的代表者之列，只要我们对这一“概念表”作小小的修正就可以了。她们两位可称得上是反抗法律现实的女英雄，她们之所以选择了悲剧的结果，是因为她们的选择本身受到了限制。个人理性最大化选择总要受到环境技术因素的限制（如窦娥）和制度方面的限制（如安提戈涅）。在有限的选择空间中，人们的选择趋于多样化，但一般可以归结为两种选择方式，一种就是突破选择所受的限制，从而扩大选择的空间，这种选择往往以悲剧的失败而告终（当然也不乏有成功者），这种选择我们可以称之为“英雄型选择”，它更符合“价值合理性”（韦伯）。但是英雄型并不是惟一的选择，社会中的大多数人并不想以可能的悲剧的失败为代价，他们更乐于在条件给定的空间内进行理性计算，更明白“退一步海阔天空”的道理，这种选择我们可以称之为“常人型选择”，它更符合于“工具合理性”。[i]无疑，安提戈涅和窦娥的悲剧皆属于英雄型选择，但是她们为实现自己的目的就只能采用这种选择吗？如果我们假定安提戈涅和窦娥采取常人型选择，事情有没有回旋的余地呢？

　　在《安提戈涅》中，安提戈涅的目的是要安葬她哥哥。如果克瑞翁下令不准埋葬于本邦的国土，她是否可以想办法埋葬在其他城邦呢？退一步讲，即使她将其兄长埋葬于本邦，也没有必要故意用神法蔑视国家法而触怒克瑞翁，因为反抗国王不是她的目的。她可以用兄妹之情和家族伦理的义务来求克瑞翁宽恕，还可以策动克瑞翁的儿子和妻子为她说情，从克瑞翁最后懊悔的情形看，宽恕她是可能的。在《窦娥冤》一剧中，张驴儿的目的是要娶窦娥，所以提出“官休”还是“私休”，用现代术语来讲，就是“公了”还是“私了”。如果窦娥抱一丝摆脱张驴儿的希望，当然可以“公了”，而且为了判决对自己有利，还可以向太守行贿，桃杌不是讲“但来告状的，就是我的衣食父母”吗？最后万不得已，还可以选择“私了”，嫁给张驴儿算了。二十岁守寡，一生不易，况轻易死去，不爱惜父母所赐之身体，大不孝也。在《窦娥冤》中，我们刚好看到与女英雄窦娥相对应的普通女性蔡婆婆。若按她的意愿作出常人型选择的话，则婆媳嫁父子，两厢得利，皆大欢喜，悲剧从何而来。

　　如果按上述“常人型选择”来假设的话，也就没有这两幕悲剧了，我们的艺术珍品中也许要失去许多打动人心的东西。不过，悲剧之所以有意义就在于它体现了常人无法做得到而只有少数英雄以明知的失败来践行的崇高和伟大。当然我们并不是评价安提戈涅和窦娥的选择，任何选择类型都有它存在的合理性。上述假设只是为了帮助我们揣测芸芸众生的生存方式和生存理念。因此，安提戈涅和窦娥所体现的不是常人型选择所体现的洞悉人情世故的智慧，而是悲剧性选择所体现的殉身信仰的勇敢。为此我们再来比较一下另一部戏剧中的女主人公在类似境况下的选择方式。

　　莎士比亚的《威尼斯商人》讲的是犹太高利贷者夏洛克和安东尼奥签订一纸借款合同，契约中明文规定，若借款到期不还，则要安东尼奥胸前的一磅肉偿付。由于安东尼奥意外破产，面临以肉抵债的厄运。这时安东尼奥的好友巴萨尼奥的未婚妻鲍西娅女扮男装，以法官的身份巧妙地解决了这个问题。在该剧中，也遇到类似《安提戈涅》和《窦娥冤》中所出现的法律现实与另一个更高的道德原则的冲突，即法律与仁慈的冲突。按照威尼斯的法律，夏洛克可以从安东尼奥身上割下一磅肉来，但是这有悖于更神圣的仁慈。正如鲍亚娅所言，“御杖不过象征着俗世的威权，使人民对于君上的尊严凛然生畏；慈悲的力量却高出于权力之上，它深藏在帝王的内心，是一种属于上帝的德性。”[ii]因此，几乎所有的当事人，包括威尼斯的公爵、法官鲍西娅，都请求夏洛克发发慈悲，变更合同，但都遭到夏洛克的反对。于是鲍西娅巧妙地运用法律解释来解决问题。她认为合同写明“割一磅肉”，但并没有规定可以流一点血，且夏洛克只能割一磅肉，少一毫少一丝都不行。最后又通过一系列的法律解释逼得夏洛克彻底破产。

　　如果没有鲍西娅的智慧，那么安东尼奥注定要死于一纸契约。人间的法律就会和上帝植入人心的仁慈发生冲突，这幕喜剧就可能要变为一幕发人深省的悲剧。但是，《威尼斯商人》不同于《安提戈涅》和《窦娥冤》之处就在于它的主人公采取了另一种类型的选择。在他们看来，选择所面临的制度约束（威尼斯的城市法）不应当有所突破。正如安东尼奥所言：“威尼斯的繁荣，完全依赖着各国人民的往来通商。要是剥夺异邦人应享有的权利，一定会使人对威尼斯的法治精神发生重大的怀疑”。[iii]因此，突破制度限制的选择虽然符合仁慈正义，但是却和整个城市的利益是相冲突的。另一方面，如果法律因人情而变动，法律就失去权威，人情就可以借法律的名义或者越过法律来行使统治。正如鲍西娅所言：“威尼斯谁也没有权力变更既成的法律，要是开了这一恶例，以后谁都可以借口有例可援，什么坏事都可以干的。”[iv]这样的话同样可以出自克瑞翁和桃杌之口，只是他们所处的境况不同，才陷入悲剧的冲突之中。

　　如果我们对正义的追求受到现实法律制度的约束时怎么办？这时我们就面临两种选择，要么选择“法律之上的正义”，要么选择“法律之下的正义”。选择前者意味着确信应当用一种永恒不变的正义原则来代替现存的法律制度，现存权威的合法性就受到挑战，这显然是一种英雄型选择；选择后者意味着承认永恒正义与法律正义之间存在着差别和距离，正义之能在法律的范围内获得相对的实现，这是一种常人型选择。正如鲍西娅所言，“执法者倘能把慈悲调剂着公道，人间的权力就和上帝的神力没有差别。[v]”但“神力”与“权力”毕竟是有区别的，于是鲍西娅选择了法律之下的正义，它更注重于人情世故的把握和规避法律的技巧，是一种常人型选择。这种常人型选择更能体现女权主义法律观所倡导的灵活性和境况性（positionality），相反，安提戈涅和窦娥所体现的英雄型选择多少显得有点缺乏灵活性，更显得执著于某一规范性原则，并不惜为此献身殉道，这多少与女权主义法律观所倡导的原则相背离。

　　五

　　到此为止，我们已讨论了三位女性所代表的法律观。依据一开始所提出来的“法律对立概念表”，她们似乎都可以划为女权主义法律观的代表人。但是随着讨论的深入，我们发现这种归类陷入了自相矛盾的境地。一方面安提戈涅和窦娥采取的英雄型选择意味着将她们归入“女强人”一类的角色期待中，要求她们有一种超常人的信仰和勇气选择悲剧的方式践行自己的理想。这种对女性角色的预设和期待在实践中对女性是有害的，而它本身就是男性文化霸权的产物，而与女权主义法律观所主张的同情理解相去甚远。另一方面，如果按她们俩人的法律观，那么就应当用永恒不变的正义原则（神法或天）的统治来代替实证法规则的统治，这种法律观实际上用正义的规则霸权代替了法律的规则霸权，或者说用女性文化霸权代替男性文化霸权，这种角色变换并没有改变“霸权型”的话语模式。因此，我们一开始提出的女权主义法律观本身足以导致对女性的歧视和角色规定，而这一切源于作为划分男性法律观和女性法律观之依据的“法律对立概念表”。

　　在一定意义上，法学像其他社会科学一样是一门对社会现象（或法律现象）进行理解和解释的学问。[vi]这就要求我们对作为解释起点的一般假设或理想型的选择必须和社会生活经验本身是密切相关的，且理想型自身在逻辑上是自洽的。但是，我们回过头来分析前面所提出的“法律对立概念表”时，却发现这种类型学上的分类或理想性本身就包含着逻辑上的混乱。[vii]比如在女权主义法律观这一栏中，“正义”、“自然法”和“自由裁量”、“好的答案”有时是矛盾的。因为“正义”或“自然法”是人类理性从超验的自然或上帝那里发现的永恒不变的原则，它本身容不得人类意志的“自由裁量”，它要求的不是“好的答案”，而是绝对“正确的答案”。同样，在男权主义法律观这一栏中，“法律”、“实证法”和“规则”、“正确答案”也并不总是相一致的，“法律（实证法）”是一个社会中占统治地位的人（或集团）制定的，它所追求的恰恰是反映特定利益的“好的答案”，而不是“正确答案”。“君主的趣旨就是法律”是一条古老的法律规则，但它实际上包含了“自由裁量”。之所以出现这种逻辑上的自相矛盾，是因为“法律对立概念表”中的概念分类是从两个角度进行的：其一是关于法律观的分类，如“法律”与“正义”，“实证法”与“自然法”，“权利”与“需要”；其二是关于法律方法的分类，如“规则”与“自由裁量”，“正确答案”与“好的答案”，“文字”和“精神”。任何一种法律观都可以使用对立的不同法律方法，同样，任何一种法律方法都可以服务于相对立的法律观。安提戈涅和窦娥的法律观可以归入“自然法”中，但是她们所采用的方法是“规则的”而不是“自由裁量的”，追求的是“正确答案”而不是“好的答案”，如果不是为了“权利”，而仅仅是满足“需要”，那么她俩如上面所假设的那样，完全有按常人型选择的可能性和选择空间。正是由于这种逻辑上的混乱，才造成安提戈涅和窦娥在应归类于“女权主义法律观”时发生矛盾和不一致。

　　上述问题源于“法律的对立概念表”，但并不是说对这个“概念表”进行修正，如采取交叉分类的方法，就可以解决这个问题。而问题的根源就在于这种分类本身就反映了“逻各斯中心论”所形成的二元思维。这种思维方式意在寻求普适的框架（本体论追求）作为理解现实世界的基础。“自古希腊以来，西方思想家们一直在寻求一套统一的观念，这种想法似乎是合情合理的；这套观念可被用于证明或批评个人行为和生活以及社会习俗和制度，还可为人们提供一个进行个人道德思考和社会政治思考的框架。”[viii]这种对“阿基米德点”的追求形成了一种客观主义的信念：存在有或者必定有一些永久的与历史无关的模式或框架，在确定理性、知识、真理、实在、善行和正义的性质时，我们最终可以诉诸这些模式或“框架”。[ix]这种思维模式忽视了或放弃了人的存在的历史性，人不是历史中活生生的人，而是超验的第二上帝（the Second God）。由此对人类的总体经验进行形而上学（与辩证法相对）的分割和剥离，有一个本质就有一个现象，有一个理性就有一个感性，有一个男性就有一个女性（作为文化模式或独特经验的象征），从而陷入本体论追求与人类总体的真实经验相分离且二者相互排挤、相互专制的困境。[x]而且这种逻各斯中心论的本体追求一旦放弃了历史性，就会将历史性的或地方性的认知内化为个体的主体性，然后通过主体意向性的意识形态投射（ideological projection）异化为普适的真理或文化霸权。因此“性别的‘神话’就在于将人类的某些特性分别投射在男性和女性之上，使相互之间成为客体”。[xi]

　　上述思维方式体现在法理学中就是对法律本质的追问，由此形成事实与价值、实然与应然的对立，以及十九世纪之前法理学中占统治地位的自然法与实证法之争或法律与道德之争。[xii]此后虽然出现了社会学法学和历史法学，也只不过将法律的阿基米德点从自然理性（或上帝）或主权者那里转移到法律所赖以存在的社会结构和历史传统之上，故可统称为“法律情境论”（the contextual theories of law）。自然法学、实证主义法学和法律情境论构成了现代性的法理学。“看起来法理学（指现代性法理学-引者），作为一个统一且自洽的本文的法律的表象，最典型的招数植根于真理的形而上学而不是正义的政治学和伦理学之中。正义的真理就是正义作为真理。而现代性法理学的核心也正在于这种描述与命令、理性与法律，逻各斯与规范的独特结合。后现代法理学的任务就是对法律本文中的逻各斯规范中心论（logosnomocentrism）进行解构。”[xiii]当然，后现代法理学并不是一个独立统一的学派，它只不过借用后现代哲学中解构逻各斯中心论中的二元思维方式所采用的各种手段，诸如反基础主义、解构主义、视角主义、哲学解释学、多元主义方法等，[xiv]来清理二元论思维在法学中的影响，由此形成声势浩大的批判法律运动[xv]

　　从广义上讲，女权主义法学也属于批判法律运动的一部分。女权主义法学通过“提出女人的问题”，揭示出造成女性受歧视和压制的文化背景和思维方法。因此，女性的解放不是用逻各斯中心论的思维模式重塑“女权主义”的法律观，而应当彻底放弃这种二元思维模式，放弃男性和女性的分类，放弃“女权主义”和“女权主义法律观”这样的提法（当然只是作为一种策略也可以使用这样的术语）。尽管忽视男性和女性之间的差别可能意味着不平等或女性受压制的继续，“但是将差异作为分析的范畴能强化陈旧的思维框架，且因此而强化了这一框架中女权所处的边缘地位。所以，女权主义者在坚持使用女性或相应的政治标签‘女权主义’这一范畴来界定由于性别而地位卑微的人们时，她们自己在强化认同其地位因此而变得更为卑贱的群体。”[xvi]

　　当然这并不意味着我们仍保持原有社会结构或文化模式中女性受压制的状况。事实上，人类的文化既是男性创造的，也是女性创造的，女性受压制不仅是女性的困境，也是男性的困境。女权主义法律观所提出的问题不仅是法律问题，而是整个人类的社会制度和文化的问题。“法律既表示一种话语又表示一种权力的运作过程，法律所制作的且在法律中奉若神明的规范是权力关系的显现。这些规范被看做是‘中立的’和‘客观’而予以强制实施且部分地获得正当性。对这一事实的评判已使许多女权主义学者集中关注构建法律中的立法程序和政治程序而不是关注于法官们正在做什么。它使得女权主义者至少和关注正式的法律学说的发展一样关注于社会的和文化的认知（perceptions）与法律和合法性的显现（manifestations）。”[xvii]因此，放弃“女权主义”（及其法律观）的提法有助于我们摆脱狭隘的偏见，在关注女性受压制的同时，关注于更广泛的使人类陷入困境的种族压制、民族压制和文化压制（如萨伊德的“东方主义”）等，从而将各种问题和见解吸收到主流文化当中，在平等地对话（如罗蒂所主张）和自由地沟通（如哈贝马斯所主张）的基础上，建设一种多元共存的和自由平等的新文化。

　　注释

　　[i]韦伯提出“价值合理性”与“工具合理性”的区分主要基于手段与目的之间的不同考虑。这和“英雄型选择”与“常人型选择”并不完全一致，后者关注于选择路径与选择空间之间的不同考虑。比如韦伯认为宗教信仰更符合“价值合理性”，但是信仰某一种宗教在不受限制的条件下更多地是一种“常人型选择”。

　　[ii] 《莎士比亚全集》，朱生豪译，第三卷，北京，人民文学出版社，1988年，第76页。

　　[iii]同上，第76页。

　　[iv]同上，第77页。

　　[v]同上，第76页。

　　[vi]从弗赖堡学派提出自然科学与人文科学的区别起，人文科学的解释特征就一再被强调，如狄尔泰、韦伯等，但是直到解释学大面积地侵入到人文科学中之后，才实现了人文科学的解释学转向。法学中实现这一转向的代表人主要有罗尔斯和德沃金等，参见Georgia Warnke， Justice and Interpretation， Polity Press，1992.

　　[vii]波斯纳并不同意这种划分，参见《法理学问题》，第十三章。但是波斯纳又不断地使用这种流行的分类。总之，波斯纳的著作尽管充满机智的批判和洞见，但在总体上缺乏一种一以贯之的方法和主张。这或许与他的法官生涯和新实用主义主张有关，故下文对“概念表”的批评并不针对波斯纳本人。

　　[viii]理查·罗蒂：《哲学和自然之镜》，李幼蒸译，北京，三联书店，1987年，中译本作者序，第11页。

　　[ix]理查德·J·伯恩斯坦：《超越客观主义与相对主义》，郭小平等译，北京，光明日报出版社，1992年，第9页。着重点为引者所加。

　　[x]西方当代哲学及整个文化思潮几乎都是围绕这一主题展开的。海德格尔在《存在与时间》的一开始就指出古希腊哲学从存在中分离出“存在之存在”，使之成为哲学的主题，而真实的存在反而被压制和遗忘。而他使用“存在Sein （x）”（有时特意打上“x”符号）这一概念，意在打破理性与生命的对立（或男性与女性的对立），使“存在”与“时间”发生联系。参见谢遐龄：“本体论重兴之兆”，《读书》1987年第4期。正是在此基础上，伽达默尔将主体还原为历史中存在的人，将认识还原为理解。有关解释学的理论，参见殷鼎：《理解的命运》，北京，三联书店，1988年。

　　[xi] Frances E.Olsen，The Family and the Market：A Study of Ideology and Legal Reform， （96） Harvard Law Review，1983.p.1497.

　　[xii]参见Roscoe Pound， Law and Morals，The University of North Carolina Press，1926.

　　[xiii] Douzinas and Warrington with Mcreigh， Postmodern Jurisprudence， London and New York，1991，p.27.着重点为引者所加。

　　[xiv]参见王治河：《扑朔迷离的游戏》，北京，社会科学文献出版社，1994年。

　　[xv]当然，批判法律运动比较复杂且多样化，它不光是清理批判传统的法律理论，而且还有一种现实的政治诉求，参见阿伦·C·哈奇森：《批判的法律研究运动》，刘同苏译，《法学译丛》，1991年第1期。

　　[xvi] Katharine T.Barlett， “Feminist Legal Methods，”（103） Harvard Law Review 1990，p.835.正如美国的女权主义者Alice Jardin所言，“妇女一词对我来说只能指称那无法再现，不可言说，称谓之外和意识形态之上的一切。”转引自前注③引文。

　　[xvii] At the Boundaries of Law：Feminism and Legal Theory. edited by Martha Albertson Fimenan Fimenan and Mancy Sweet Thomadson. Routledge， Champan and Hall Inc.1991，Introduction.p.xiv.

　　北京大学法学院·强世功