案情由来：刘某和熊某（均是化名）结婚14年，关系一直很好。但从2003年7月以来，丈夫熊某开始时不时地不回家。妻子刘某向当地妇联投诉：“丈夫经常彻夜不归，让我在家独守空床。我成了弃妇，还遭遇了家庭暴力。”一天晚上，丈夫熊某又一次夜不归宿，并开玩笑地说要支付“空床费”给妻子刘某，于是两人商量后约定：丈夫熊某如果夜不归宿，按照每小时100元的标准支付“空床费”给妻子刘某，从深夜12时至清晨7时计算。2003年7月3日，丈夫熊某因夜不归宿给妻子刘某写下了第一张欠条，半个月后丈夫熊某支付了第一次“空床费”700元。之后，丈夫熊某继续打下欠条，妻子刘某手中至今还握着五张“空床费”欠条，共有4000多元。这些欠条都写着相同的内容：“通宵不归，今欠空床费××元”。再后来，丈夫熊某不回家的时候更多了，“空床费”也不给了，欠条也不打了。妻子刘某以遭遇丈夫家庭暴力和丈夫有外遇为由，向法院递交了离婚、索赔诉状。请求赔偿家庭暴力导致的医药费、营养费等3650元，“空床费”4000多元，以及5万元精神损失费。丈夫熊某否认家庭暴力，认为那是妻子自残时落下的伤，“空床费”也是在妻子的逼迫下写的，根本不是他本人自愿所为。但是，丈夫熊某没有提供妻子自残的证据，妻子刘某却出示了两次被打受伤住院的病历、医疗费用单据等证据，丈夫熊某也承认夫妻俩曾多次打架的事实。围绕对“空床费”认定，产生了以下三种不同意见。
第一种意见认为，“空床费”有悖于传统习惯，我国尚无先例，且于法无据，不应当认定。其理由是：
（一）法律无明文规定。对于婚内承诺的“空床费”如何认定，我国法律没有禁止性规定，这是一个法律空白。夫妻的感情不能用金钱来定价。而且法律也不是万能的，它不能调整夫妻间的忠实义务。
（二）法律认可的“共床”关系不是强制的。法律只能确认“包括性在内的权利义务关系”，其实际履行，则要靠夫妻双方的自愿。因为法律对性权利义务关系认可的唯一合法形式是婚姻。保护婚姻关系，就应当保护性权利和性义务。即使是在婚姻关系存续期间，法律也不能用任何形式强迫一方“共床”。双方只能自愿。而这一自愿取决于各自的“魅力”，那就不是法律的领域。如果是强迫发生性关系，就构成了婚内强奸。虽然我国对“婚内强奸”尚无明确的法律界定，但至少也是一种虐待行为。
（三）不符合我国的传统习惯。从我国的风俗习惯和伦理道德准则来看，婚姻关系存续期间的“空床费”也是不合理的。如感情不和，可以通过离婚的途径来解除包括“性权利和义务”在内的婚姻关系。如果使“空床费”得到主张，势必会打破传统的婚姻价值取向。
（四）违背了婚姻法的立法本意。从立法本意上看，夫妻结婚是完全建立在平等、自愿、相爱基础之上的。连结婚姻的纽带是“事情”。从表面上看，给了“空床费”，夫妻之间的情感伤害得到了补偿，但是夫妻之间的感情就变成了金钱之争。如果夫妻一方不回家而用金钱来为另一方的寂寞“买单”，那维系婚姻的感情纽带也将断裂。如果金钱替代了真实的情感，将影响婚姻的健康发展。婚后有很多人因为各种原因夜不归宿，如果人人都效仿，婚姻生活就乱套，这也违背了立法的本意。类似案件不宜提倡“钱、性交易”。在处理类似婚姻家庭的纠纷案件中，要考虑这种夫妻之间的约定对婚姻产生什么样的影响，是让婚姻变得更健康、更幸福，还是使婚姻变得问题更多了，矛盾更复杂了。为此，为维护良好的社会秩序，在目前社会状况下，不宜主张“空床费”。
第二种意见认为，“空床费”是对分类夫妻同居权的补偿，且是双方“意思自治”的表示，应当予以认定。其理由是：
（一）夫妻的配偶权和同居权不可侵犯。夫妻之间作为配偶，是男女双方基于婚姻关系而由法律设定的亲属身份关系。配偶关系作为一个权利制度，是由英美法系国家率先规定在立法之中的。配偶关系因对当事人具有重大利益，法律给予权利化保护，从而具有权利性质。由此而产生了配偶权的概念。配偶权则是由法律赋予的夫妻互为权利义务主体的身份权，其他任何人均负有不得侵犯的义务。配偶权的核心是性权利，这种权利义务的实现需要双方同时履行和协调配合，而且配合双方既是权利主体，又是义务主体，缺一不可。配偶权派生的同居权是婚后男女一方都享有与对方以配偶身份共同生活于同一住所的权利，另一方有与对方同居的义务，包括夫妻间的性生活、共同寝食和相互扶助等权利。
（二）违反同居义务应当有正当理由。夫妻的同居是婚姻生活的本质所决定的，如无故违反同居义务，则应承担相应的法律后果。各国法律确认的正当理由主要有：因处理公私事务，需要在较长时间内合理离家；一方因生理原因对同居义务部分或全部不能履行；一方依法被限制人身自由而无法履行同居义务；一方在其健康、名誉或经济状况因夫妻共同生活而受到严重威胁时，威胁存续期间有权停止共同生活；提起离婚诉讼后，配偶双方在诉讼期间均有停止共同生活的权利。当丈夫有上述正当理由而不履行同居义务时，妻子不得违背丈夫意愿，要求同居，否则，将构成对丈夫同居权利的侵犯。同样，丈夫没有正当理由而不与妻子同居，则是侵犯了妻子的同居权利，妻子有权要求赔偿。本案中，丈夫熊某不愿与妻子同居，并没有正当的理由。
（三）对违反同居义务采取补偿的办法早有先例。对违反同居权的法律救济，各国也不尽相同，法国民法典规定，夫妻一方不履行同居义务时，他方得依民事诉讼法规定的方式迫其履行或进行精神损害赔偿；夫对妻无正当理由不与其同居时，可拒绝给付生活费用。英国法律规定，配偶一方违反同居义务，他方享有恢复同居的诉讼请求权，恢复同居的判决虽不能强制执行，但不服从这种判决可视为遗弃行为，是构成非法同居的法定理由之一，权利人对过错方可请求赔偿。我国婚姻法也把夫妻一方与他人非法同居作为精神赔偿的一个条件，说明我国立法界已对同居权的认可，并已把补偿和侵害同居权联系起来。本案中丈夫熊某不同意同居，首先提出协议补偿，符合上述法理精神，是一种合理选择。如果丈夫熊某不同意，可以不签这个协议，因为签订的时候他有选择的自由，也有讨价还价的自由。这个协议的目的是为了防止丈夫侵害同居权，所以协议合法有效。本案中“空床费”虽不是法定赔偿范围，但该约定不违反法律禁止性规定，也体现了对当事人意志的尊重。同时因法官不得拒绝裁判案件，所以在法律尚未作出具体规定情形下，法官对案件可以依照有关法律的基本精神作出认定裁判。法院认定了这个“协议”，对正常夫妻没有任何影响，只会对那些不忠实的夫妻产生影响，其中一方可能借鉴此做法来约束不忠的对方。值得一提的是，夫妻双方的财产本是属于共同所有，双方形成的家庭组合体，对外来讲来，它应当是一个不可分割整体，应当共同承担在社会活动中产生的一切债务。然而在本案中，在家庭内部又产生了一种侵权乃至债权关系，又于常理不合。问题的关键就在于已发生了“侵权”的事实，这个事实已违背了家庭的准则，超出了家庭的范围，构成了社会性矛盾的前因，最终发展到了“离婚”——家庭破裂。如果没有这个终极性的反映，侵权和债权关系的确毫无意义，有了这个终极性的反映，那就另当别论了。本案从“内部矛盾”到“外部矛盾”这个过程，就是法官必须依法考量的一段法律事实。
第三种意见认为，“空床费”属于精神损害赔偿范畴，应当作为精神损害赔偿一并认定。
（一）使用家庭暴力是伤害夫妻感情的根本原因。是持此种意见的人认为，我国《婚姻法》规定，夫妻一方违反家庭义务的行为，如违反忠实义务、对家庭成员有虐待、暴力等行为，不履行家庭义务的一方造成对方精神损害，应承担相应的赔偿责任。本案中产生“空床费”的根本原因是丈夫熊某使用了家庭暴力，并在未能履行家庭丈夫义务的情形下，对妻子作出赔偿的“空床费”承诺，其性质与法律规定的过错性质基本一致，应当属于精神损害抚慰金范畴。精神损害，是指精神利益损害，又可称非财产利益损害。通常认为，非财产上的损害或精神损害，以精神痛苦为主，也包括肉体上的痛苦。精神痛苦主要表现为忧虑、绝望、怨愤、失意、悲伤、缺乏生趣等。精神损害赔偿是指民事主体因其人身权利受到不法侵害，使其人格利益或身份利益受到侵害，要求侵权人通过财产赔偿等方式进行救济和保护的民事法律制度，是针对精神损害的后果所应承担的财产责任。
（二）精神损害赔偿具有抚慰作用。本案中如果认定了“空床费”作为精神损害予以赔偿给付，可以使受害人获得赔偿金，进行一些有利于自己身心健康的活动，如旅游、休闲、娱乐、购物等，从中得到乐趣，达到消除或者减轻精神痛苦的目的。同时也是加害人承担精神损害的赔偿责任，具有一定的惩罚性，无论是对加害人本人还是对其他社会成员都具有警戒和教育作用——侵权是要付出沉痛代价。
（三）赔偿数额符合实际。根据最高人民法院于2001年2月通过，3月10日起施行的《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干规定的解释》规定，人民法院对离婚财产损害赔偿金、精神损害赔偿金、抚慰金数额的确定，应根据保护合法婚姻家庭关系，保护无过错配偶合法权益的原则，综合考虑以下因素来确定：无过错方所遭受的财产实际损失；侵权人的过错程度，结合其对自己过错行为的故意，过失的轻重，动机等因素加以考虑；侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；侵权行为所造成的后果，无过错方遭受损害的权益的损害程度，精神上所受痛苦的程度；侵权人的获利情况；过错方承担责任的经济状况总值，谋生能力等；结合双方结婚时间的长短，无过错方对配偶和家庭尽义务的多少和贡献大小、年龄、健康等因素确定。本案中，双方协定的空床费并不是凭空而来，第一次还履行过。在离婚时提出4000元的诉求给予认定并不为过。
笔者同意第三种意见。从本案可以看出，当前，建立侵害配偶权损害赔偿制度，既是婚姻关系中法定义务的内在要求，又是婚姻关系民法属性的直接反映，还是保护离婚当事人合法权益的需要。由于社会上“包二奶”的现象较为严重，家庭暴力亦呈上升趋势。许多无过错的离婚当事人因另一方的侵权违法行为，使身心受到严重摧残，但却得不到法律救济。通过建立配偶权损害赔偿制度，受害者就可以有效地运用民事制裁手段制裁重婚、“包二奶”、家庭暴力等违法行为，并在经济上予以弥补，对受害一方给予一定的补偿，以有效保障婚姻家庭关系及妇女、儿童的合法权益。
李贤华
