一、同居权的概念和立法状况
夫妻同居权，是指男女双方在缔结婚姻后，所享有的要求对方和自己共同居住于某一场所，进行以性生活为主要内容的共同生活的权利。同居是指合法婚姻关系的双方当事人共同生活，包括夫妻共同寝食、相互辅助和进行性生活。共同生活的一个固有要素是共同居住，即同吃、同寝、同作和同住所，这是一种男女的相互托付，其中人身特权是主要内容，而性特权且尤为突出。这一特殊的人身方面的义务，实际意味着配偶间正常性自由和配偶以外不正当性生活的无自由或禁止。
同居权是权利义务一体性的权利，现在很多国家的法律中都规定夫妻间互有同居义务，却没有以同居权来表示，如《法国的民法典》第213条规定，夫妻互负有同居义务。日本民法修正后规定“夫妻应同居、相互协力及扶助”。这些都表明，现在很多国家的法律观念认为，同居不仅是妻子的义务，也是丈夫的义务。从另一个角度讲，同居是双方的权利。但由于传统立法的影响还不能够完全消除，使得这些法律仍以同居义务来表示，但从立法技术严谨、法律体系内容统一的角度来看，笔者认为，以同居权利来表示会更为科学。
我国在1980年颁布了第二部婚姻法，这部婚姻法也没有明文规定夫妻间的同居权，但这并不等于我国法律不承认夫妻间的同居权。在最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干意见》的规定中，将以下情形作为法院认定夫妻感情确已破裂，判决离婚的标准：因感情不和分居已满三年，确无和好的可能或者经人民法院判不准离婚后又分居满一年的。这一立法解释采用夫妻间是否履行同居义务来判断夫妻感情，即是说当夫妻间无正当理由或不履行同居义务达一定期间时刻判明夫妻感情确已破裂，婚姻关系准予解除，也可理解为感情破裂为分居的理由。它不仅在一定程度上承认了夫妻间的同居权利义务，也弥补了立法之不足。
二、同居权利义务的行使与履行
首先，同居权应以婚姻的合法有效为前提。如前所说，夫妻间互享同居权，那么不是合法夫妻的男女是否也可以互相享有同居权呢？当然不能。因为同居权是一种权利义务一体性的权利，其中包含有义务。应该认为在没有合法婚姻关系的男女之间，双方都没有和对方同居的义务。即使双方自愿同居，但这种同居关系不受法律的保护，有的同居关系甚至还会受到法律的制裁，更别说要为对方负有同居的义务了。最高人民法院1994年12月14日《关于〈婚姻登记管理条例〉施行后发生的以夫妻名义非法同居的重婚案件是否以重婚罪定罪处罚的批复》中规定：“新的《婚姻登记管理条例》（1994年1月12日国务院批准，1994年2月1日民政部发布）发布施行后，有配偶的人与他人以夫妻名义同居生活的，或者明知他人有配偶而与之以夫妻名义同居生活的，仍应按重婚罪定罪处罚。”可见，我国法律不保护没有合法婚姻关系的男女之间的同居权，也就是说，要使得同居权受到法律的保护，应以婚姻的合法有效为前提。
其次，在婚姻关系存续期间，同居关系始终存在，直至婚姻关系解除或者婚姻关系一方死亡时，同居权利义务才终止。如前所述，男女双方缔结婚姻就表明愿意和对方过固定的同居生活。婚姻的缔结也表示双方互享同居权的开始。由于同居权同时也是一种义务，因此在婚姻存续期间，除非有正当的理由或者出现了法定的情形，双方都应当履行，而这些情由不得包含其内心是否愿意的内容。当这些情由出现时，同居关系可以发生中止。但要使得同居关系终止，则必须是双方婚姻关系的结束，即只有在婚姻关系解除或者婚姻关系一方死亡时，同居权利义务才终止。出现中止的情由，只能说是对同居权利的行使和义务的履行的限制。
权利意味着法律上的自由，这样，在夫妻一起生活期间，就容易发生各自行使自己权利的冲突。比如丈夫要和妻子过夫妻生活，这是他在行使满足性需要的权利，妻子对此却表示拒绝，此时，妻子是在行使自己不为性行为的权利。那么妻子拒绝进行性生活的行为是否是在行使权利的同时违反了自己的义务呢？为解决此问题，法律必须把双方的权利和义务限定在一个合理的范围内。一般来讲，男女双方既然能够缔结婚姻，就意味着彼此对性生活的同意，而性生活是婚姻生活的重要方面。因此上述案例中对基本性生活的拒绝，应当认为是对同居义务的违反，那么丈夫强行与之发生性关系也是可以理解的，不能认为构成犯罪，因为这是其正常行使权利的行为。
为了把夫妻双方的权利义务限制在一个比较合理的范围内，如因感情不和分居已满3年，或者经人民法院判决不准离婚后分居满1年，互不履行夫妻义务的，可以判决离婚。此外，法国、意大利、美国等法律都以无正当理由不履行同居义务达一定期限作为终止婚姻关系的原因。可见，这个范围一般用不履行同居义务的时间长短来衡量。
上述所讲的正当理由的界定是一个非常具体的问题，法律无法穷尽各种事实，因此只能作一个原则性的规定，再由法官依靠同居条件及配偶健康状况等因素进行综合考虑，然后进行裁判。一般而言，应当考虑以下方面：第一，夫妻两地分居或者没有固定住所或居所。如在客观上因双方在两地工作等原因而不能同居的，则应当认为是正当理由；如果在主观上是因一方不愿履行同居义务，或者是客观上由于一方有犯罪等行为而被判处长期徒刑等原因，则应当认为不是正当理由。第二，一方不堪同居之虐待、侮辱或其他精神上的折磨。在现实生活中，家庭暴力是很常见的问题，如果是由于一方不堪忍受家庭暴力而不履行同居义务，则应当认为有正当理由。其中，家庭暴力包括我们通常认为的使用暴力手段对对方进行虐待，也包括对对方经常使用侮辱性言辞或者长期不理睬对方等行为。第三，一方在病中不适宜同居。如果一方生病而不适宜履行（如和对方进行性生活等）同居义务，则也应当认为有正当理由，可以对抗同居权。第四，因其他情况使夫妻共同生活受到严重威胁时，在威胁期间有权停止共同生活。如因发生自然灾害等不可抗力因素导致夫妻双方不能在一起居住等。另外还有，一方无正当理由不能同居时还必须要连续达到一定期限才能负法律责任（从各国立法看，这个期限一般为2年），如果只是短期的或者偶尔几次不履行同居义务，也应属于免责情况。
在没有以上正当理由，一方不履行义务时，对方除了可以提出离婚外，违反义务的一方是否还要承担其他法律责任呢？当然要，否则对权利的保护就不够有力。根据诚实信用原则，应该考虑以下法律后果：（1）采取批评教育、训诫或者扣押收入等方法；（2）主张方可以提起夫妻同居之诉，当然，法院的同居给付的判决对违反义务方不能强制执行，但可以考虑用下列方法间接执行：如主张权利方得以提起夫妻离婚之诉，也可免除主张权利方对另一方的社会扶助义务，或要求另一方进行精神损害赔偿等。这在很多国家和地区的法律中都有所规定，如法国民法第214条规定，夫妻无正当理由不与其同居时，得拒绝给付生活费用，配偶一方不遵守同居义务时，他方得申请扣押其薪金及收益。我国台湾最高法院就有这样的判例：夫妻互负同居义务，如无不能同居之正当理由拒绝与他方同居，即构成离婚原因请求离婚时，可一并请求损害赔偿。我国虽然不承认判例的效力，但在很多场合，还是需要借鉴判例的经验的。最高人民法院每年都会公布一些典型的案例，以指导地方法院的审判，其目的就在于此。因此，对于一些合理的东西，我们也可以适当借鉴其经验。我们认为，上述我国台湾的判例有一定的合理性，值得我们借鉴。
三、对同居权的法律保护和完善
在实践中，由于法律没有明文规定同居权，更没有规定违反同居权所应当承担的义务，因此只有依靠法官对法律的理解以及其自由裁量来公平解决双方因同居而产生的纠纷。但事实上，这类纠纷往往以离婚为结果，这对于当事人双方来讲都不是最好的解决方式。在司法审判实践中，我们认为，同居权作为夫妻之间权利义务关系中的一项重要内容，法律应当明文加以规定，即立法中应明文规定夫妻间的同居权，它不仅包括男女共同寝食、相互扶助，还应包括夫妻间合理的性要求。这对我国的婚姻家庭理论研究和司法实践都有很大的意义。它既有利于在实践中具体把握夫妻感情是否破裂的客观标准，也可以解决婚内夫妻双方性权利的正当行使等伦理问题。夫妻间在共同生活中可以不断加深彼此理解与沟通，交流感情、分享幸福，分担忧愁。男女两性的生理要求是人类所固有的性本能，是建立婚姻关系的自然基础，是人类生存与发展的必然要求。因此，我国应当借鉴外国的立法，不仅要将夫妻间的同居关系明确规定为夫妻的权利义务，而且还要规定违反同居权的法律责任。这样才能明确规范夫妻间的权利义务，稳定婚姻家庭关系。
中国政法大学：朱晓娟 李 健
