「案例简介」

1992年9月3日，原告肖某与新婚妻子刘某将其在婚礼上拍摄的一卷富士胶卷交由被告某彩色打印服务部（以下简称彩扩部）冲洗，约定第二天取照，原告肖某依惯例预交了18元的冲洗费，彩扩部开出了—张取照用的冲印单。第二天，原告肖某来到彩扩部要求领取冲洗好的照片，被告称其胶卷暂时找不到，可能被人误领，告知其过几天再来。原告后经多次催告，被告均拿不出照片。原告为此要求赔偿，被告只愿赔偿胶卷和退还预收费。肖某遂于1993年4月4日向某市某区人民法院起诉，以被告将原告拍有结婚内容的胶卷遗失，给原告带来无法弥补的精神损失为由，要求被告赔礼道歉并赔偿精神损失5000元。

被告辩称：胶卷确实由于自己的原因被遗失，愿意为此赔礼道歉，但原告所提出的精神损失费5000元我们不能接受。据某市摄影行业协会的统一行业规定，“如遇意外损坏或遗失，只赔同类同号胶卷”，由于该行业规定的文本已悬挂于营业场所的显眼位置，原告肯定看到，既然原告在看到该行规后仍然愿意将胶卷交由我们冲洗，那就等于同意将该规定作为合同格式条款之一。所谓约定必须信守，原告只能按照合同约定得到同类胶卷的赔偿和预交款的返还。

「问题提出」

本案主要涉及到以格式条款出现的免责条款的效力认定问题。

「法律依据」

（以下条文在当时尚未制订，无法适用于本案）

《消费者权益保护法》第24条规定：“经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任。格式合同、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的，其内容无效。”

《合同法》第39条规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。

格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。

《合同法》第40条规定：“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”

《合同法》第52条规定：有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

《合同法》第53条规定：合同中的下列免责条款无效：

（一）造成对方人身伤害的；

（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。

《合同法》第265条规定：“承揽人应当妥善保管定作人提供的材料以及完成的工作成果，因保管不善造成毁损、灭失的，应当承担损害赔偿责任。”

最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第4条规定：“具有人格象征意义的特定纪念品因侵权行为而永久性灭失或者毁损，物品的所有人以侵权为由向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。”

「案情分析及处理结果」

法院经审理认为，原告委托被告冲扩胶卷并预付费用18元，被告应按约定完成原告委托的事项，被告因过失将胶卷遗失，应赔偿原告同类胶卷或相应的价款，退化冲扩预收费用。因原告胶卷所拍摄的内容系结婚纪念活动，胶卷的遗失确给原告带来无法弥补的损失。如按摄影行业协会规定，只赔偿胶卷和退还预收费，有悖于《民法通则》的立法精神，显示公平。

在开庭审理中，被告认识到遗失胶卷的行为，不仅给消费者财产造成一定的损失，更重要的是给消费者精神上造成了一定的损害，愿意给予经济补偿。经法院调解，原、被告达成如下协议：被告自愿赔偿原告一卷胶卷的价款及补偿原告功共482元，退还原告冲扩预付费18元。

「存在的问题」

本案是一起因丢失冲印胶卷而引起的赔偿纠纷。对于本案中的以格式条款形式出现的免责条款，理论与实践界主要有以下几种观点：

第一种意见认为，合同订立时，一方当事人提出的格式条款必须经对方当事人的明示同意，不可以是默示，即不能凭当事人的行动推定出当事人同意，因此本案中的格式条款不成立，被告不能依此免责。

第二种意见认为，格式条款同其他普通条款一样，可以以默示方式达成合意，还可以与合同文本相分离，如本案中悬挂于营业场所的格式条款，因此原、被告之间的合同应包括此项免责条款。摄影行业协会行规的明文规定一经公布，全市的所有摄影协会成员均按此规定办事，被告的做法并不违反惯例，是正确的，其利益应受保护。

第三种意见认为，悬挂于营业场所的行业规定可以视为合同的格式条款，但由于该条款违背公平原则，违反了《合同法》的有关规定，是无效的，被告的辩护不能成立，原告的利益应受保护，被告应赔偿原告一定数额的精神损失费。我们认为，第三种意见是正确的。

首先，我们可以确认当原告将胶卷连同18元冲扩费一同交给被告时，意味着原告已向被告发出了订立承揽合同的要约。当被告接受胶卷和18元预付费后，开具冲印单的行为即是被告的承诺。因此，原、被告之间的承揽合同已经成立生效。

对于承揽合同中是否包括了“如遇意外损坏或遗失，只赔同类同号胶卷”这一免责条款，我们认为，在本案中免责条款应当认为已被纳入承揽合同，是合同的一部分。

所谓免责条款，即指在合同中约定免除或限制一方或双方当事人的未来责任的合同条款。免责条款的提出必须是明示的，不允许以默示方式提出，也不允许法官加以推定，而要把免责条款纳入合同必须取得对方当事人的同意，要注意的是，同意的做出既可以是明示的，也可以是默示的，也即从行为人的行为中加以推定。

免责条款的表现形式是多种多样的，它可以存在于格式条款中，也可以存在于非格式条款中。格式条款又称标准条款，是指一方当事人预先拟订固定格式和内容并在订立合同过程中未与对方协商的合同条款，假如合同中的所有条款均为格式条款，那么此类合同也被称为格式合同、定式合同或标准合同。实际生活中往往遇到这样一种情况：某些行业如邮电、银行等行业的行业规定是否可以视为该行业统一事先拟订的与合同文本相分离的格式条款倘若该规定不是行业规定，而是某一商品或服务提供者自己的规定，但已以某种方式置于显眼位置，以令所有合同对方当事人知晓内容，那么在这种情况下，该规定虽未写入合同文本，足否仍可视为由一方当事人提出的格式条款我们认为应当将其视为格式条款。本案中，被告将包含限制其赔偿责任的有关行业规定悬挂于营业场所中的显眼位置，虽然该行规未与冲印单合在一起，仍可视为由被告提出的免责条款，只要冲印单已经开出，免责条款就被纳入合同的内容。

虽然该免责条款是承揽合同的一部分，但是，对于该条款的效力仍然需要进行分析。

一般来说，免责条款包含两方面内容，一是免责事项，二是免责范围。假若免责条款采用格式条款的形式，那么由于提供格式条款的一方当事人往往在交易中处于优势地位，他就有可能会利用优势地位拟订一些对对方当事人不利的不公平条款，而对方当事人由于其自身地位的原因，对格式条款只是被动的接受而不管是否愿意，这样的合同违背了公平的基本原则，因此在此类事件中如何认定格式条款的效力就显得尤为重要。

但在以前，《民法通则》和原《经济合同法》中均没有关于格式条款和免责条款相关规定。在1994年1月1日施行的《消费者权益保护法》第24条对此有所规定：“经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任。格式合同、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的，其内容无效。”1999年《合同法》对此作了比较详细的规定。该法第39条至41条对格式条款的原则、效力和解释作了相关规定。其中第39条规定：“提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款。”遵循公平的原则是指当事人拟订的格式条款要符合公平的原则，即当事人之间的权利义务的确定要符合公平观念，权利义务要有适当的平衡。接着，第40条规定了格式条款无效的情形：（1）符合《合同法》第五十二条规定之情形而无效的合同，即以欺诈、胁迫的手段订立的合同；恶意串通损害国家、集体、第三人利益的合同；以合法形式掩盖非法目的的合同；损害社会公共利益的合同；违反法律、行政法规的强制性规定的合同。（2）符合《合同法》第五十三条规定的情形的免责条款无效，即造成对方人身伤害的、因故意或重大过失造成对方财产损失的免责条款无效。（3）提供格式条款一方免除其主要责任、加重对方责任、排除对方主要权利的格式条款无效。

法律之所以规定造成对方人身伤害的、因故意或重大过失造成对方财产损失的免责条款无效，是因为上述两种行为均具有一定的社会危害性和法律谴责性，而且这两种行为都可构成侵权，即使当事人没有合同关系，受损方仍可依据法律的直接规定追究对方当事人的侵权责任，如果当事人约定侵权责任免责的话，无异于以合同方式剥夺了当事人合同以外的权利。显而易见，某市摄影协会的规定，从经营者本身的利益出发，单方面将其赔偿责任限制在同类胶卷价格范围内，恰恰回避了一个关键的事实，即载有内容的胶卷已不是一般的空白胶卷，它的价值是一卷空白胶卷所无法替代的。作为载有内容的胶卷的管理方，经营者必须负有保管好胶卷的义务，这是彩扩部的主要义务之一。如果说彩扩部仅以同类胶卷照价赔偿，也就相当于以合同方式排除了自己的主要义务，限制了因自己的重大过失而应承担的损害赔偿责任，减轻了自己由于损害消费权益而应承担的民事责任，那么这对消费者来说是极不公平的。因此根据《合同法》的第40条和第53条的规定，该免责条款是无效的，彩扩部不得援用予以免责。

在本案中，另一个值得探讨的问题是原告的精神损害赔偿问题。精神损害赔偿问题近年来颇有争议的问题。《民法通则》规定对公民、法人的姓名权（名称权）、名誉权、荣誉权、肖像权的侵害才可以适用精神损害赔偿制度，由于其规定范围比较窄，无法全面保护受害人的精神利益。最高人民法院制订了《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》，该司法解释第4条规定：“具有人格象征意义的特定纪念品因侵权行为而永久性灭失或者毁损，物品的所有人以侵权为由向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。”但是，其仍然是从侵权法方面来规定精神损害的赔偿问题。对照本案（假设其在合同法和该司法解释施行后发生），如果原告以侵权起诉要求被告赔偿精神损害，则根据此司法解释，则无疑可以得到保护。但是，如果原告以违约为由起诉，可否请求精神损害赔偿，在目前的立法中没有得到妥善解决。我国学者一般认为，对违约造成的损害不适用精神损害赔偿。

俞里江