宪法上的财产权条款：在保障和限制间达致平衡（上）
发布日期：2004-12-06 文章来源： 互联网
1.导论
将财产权条款列入权利法案之中，是一件困难且富有异议的事。财产权并未被普遍化的视为一项基本的“人”的权利，那么当然宪法上锁定（entrenchment）财产权的正当性基础，也就与锁定诸如生命、自由和个人安全之类的“经典”权利的基础不同。[2]学者们事实上会认为宪法上对财产权的锁定甚或会侵蚀民主社会的建构或运作，这一论述可能很大程度上是以1980年代以来的美国征用法理学中所谓的“困惑”（muddle）为基础的，[3]同时似乎又为1950年印度宪法第19条和第31条中从宪法上对财产权的保护实践所证实。印度宪法的规定激起了法院和立法机关之间的斗争，从而使得法院的信任度大打折扣，几乎摧毁了宪法的道德和法律权威，最终结果是将财产权条款完全清除于权利法案之外。[4]在许多其他的国家和地区，也会有如前述类似的考量和关切，最近这导致围绕在权利法案中要包容财产权条款所需要的智识和理由，而展开了激烈的讨论。
加拿大权利法案（1960年）在第1（a）节中包含了财产权条款，但这一条款被形容为“相对乏力且未尽其用的权利”，[5]因为权利法案只是国会通过的普通法律，可以如同其他任何法律一样被修正。经历了冗长的争论之后，[6]后来于1983年通过的《加拿大权利与自由宪章》中并没有提及对财产权的保护。[7]在1989年的魁北克司法部长诉欧文玩具公司案中，[8]法院判决不能通过对宪章第7节的曲解来得出对财产权的保障：认为已从前门将财产权拒之门外，也不能从后门将它放进来。[9]为在宪章中不包括财产权条款决定所给出的理由如下：财产权概念是过于开放式的，一个概括化的不具特定性的财产权条款可能会使得土地所有者多少会以涉及对财产权的“征用”为由，来反对几乎所有的土地使用或规划规制；[10]已有包括普通法、宪法和法律在内的充分的财产权保护渠道，结果就没有那么大压力去要求将财产权写入宪章；[11]对财产权的直接保护是不必要的，因为根据宪章第7节的规定，可将财产权作为生命、自由和人身安全保护的一部分来加以保护；[12]关于能否将财产权作为一项基本权利，来与“经典”的个人和公民自由相提并论的问题，依然存在着太多争议；[13]还有人担忧宪法上写入对财产权的保护会阻碍土地改革的努力，这对于土著居民的土地权利问题，显得尤为突出。[14]
南非最近于1993年和1995年两次[15]启动拟定宪法的程序，以打造新的民主秩序。始终都很明确的是，要将权利法案植于新宪法之中；但并不明确的是，新宪法是否要包括财产权条款。在两次宪法草拟过程中都提出了不少需关注的问题，有的问题在前文加拿大语境下已有所交待，有的却是南非特有情势下所产生的独特问题。也有学者和政治家主张不应将财产权条款入宪。[16]他们的主要关切在于，将财产权写入宪法将使得已有的土地所有者“绝缘”于土地改革努力之外，如此会确认了财产权配置上已有的不均衡与不公平且将其制度化。但最终两部宪法里都还是写入了财产权条款。[17]尽管很清楚的，在1996年宪法中所拟定的财产权条款中，给予了更多关照以确保土地改革和财产再分配努力的正当性，但对于宪法上财产权条款的合法性与可能后果，并没有什么实际的政治争论，这暗示着可能有从未诉诸公开争论或协商的政治妥协。[18]反对将财产权条款写入宪法的呼声，主要来自泛非主义者大会和南非非洲人国民大会中的一小部分律师。很可能是因为种族再度隔离时代的独裁和歧视，强迫驱逐了许多人使得他们背井离乡，使得这些人发出了“再也不要如此”的呼声，使得很多人由起先财产权条款入宪的反对派变成了支持者，也顾不得对他们的人身安全保护也可能会同样给予种族隔离制度的受益者的事实。[19]在最后的分析中，反对财产权条款写入权利法案的意见的唯一作用在于，在拟定宪法过程中，来影响财产权条款的结构与措辞，以防止将私人财产权所有者完全绝缘于土地改革和其他改革创议之外。换言之，政治争论中从未容许去真正认真探讨将财产权条款排除于权利法案之外的可能性，[20]相反的参与讨论者被迫去思考以怎样的方式既在权利法案中写入财产权条款，又防止不能将财产权完全绝缘于政府干预之外。仍有观念认为财产权条款会阻碍土地改革和再分配，特别是对于那些认为土地改革推进速度还不够快的人而言，就尤感如此。但近来渐渐有人认为不应从一个完全否定面的角度来看财产权条款，它也可能会作为一个有用的手段，在南非的财产法和财产权持有及使用模式转型中发挥作用。[21]但无论财产权条款的效果如何，南非权利法案中财产权条款的写入，似乎与其说是激烈深入道德或理论争论的产物，毋宁说是政治利益和妥协的结果。
虽然没有象南非那样特色化的要建立新的合法的宪法秩序的压力，但爱尔兰最近也正在修订宪法。[22]在爱尔兰，修正1937年宪法中财产权条款的争论主要焦点似乎在于已有财产权条款的合理化，[23]以及如何修正该条款使其更加清楚明白的给予警察权对财产权规制的正当性。[24]然而，至少在某些讨论中还是提出了是否要将财产权条款入宪的问题，而宪法审查小组中的大多数人都认为宪法中应包括财产权条款。[25]这一观点的根据有二：通过提供财产权的保护以抵御国家的专断和对财产权的不适当的剥夺，这既有必要，也有可能；财产权作为一项权利并包含于权利法案之中，这也已获得国际公认。
在新西兰，最近拒绝了将财产权条款入宪的建议，我姑且假定它没有经历什么辩论或争议。[26]通过对最近宪法实践的概观，应当清楚将财产权条款包含入宪法的权利法案之中，这并非是不证自明的。尽管在决定是否写入财产权条款时，道德、哲学甚或乃至政治争论不一定就能发挥很大作用。在这个背景下有理由去重新审视那些反对“财产权宪法化”的最为重要的见解。
接下来的第二部分中我对许多反对财产权条款入宪的意见加以陈述与讨论。就我所知，在这些反对财产权条款入宪的意见中，以珍妮佛·尼戴尔斯基的理论论述最为有力一贯。在接下来第三部分我回顾了印度法院和立法机关间围绕宪法上财产权所展开的斗争历史；这段历史似乎着重强调并支持了尼戴尔斯基反对财产权入宪的主张。在第四部分中，鉴于尼戴尔斯基的主张，我对印度的例子加以评判，并试图以更为一般化的术语来对该问题及个中的一些原因予以重构。在第五部分中，我将上述分析与澳大利亚的经验相比较，在澳大利亚法院至少想出了应对某些问题的办法，而并未过多的求诸于财产权条款的起草者。在接下来的第六部分中，我分析了南非的财产权条款，并论证到1996年南非宪法的起草者创造出了文本上和结构上的机会（且或许是宪法上的义务），而无需一定要依赖于司法的介入和创造力，即可避免出现尼戴尔斯基所指出的那些问题。最后在第八部分，我对某些结论加以总结，并对某些最为重要的问题、争议点及论述加以重新检视。
2.反对财产权“宪法化”的论述
珍妮佛·尼戴尔斯基就反对财产权宪法化发展出来了一套最为有力一贯的论述。[27]她给出了五条反对将财产权条款写入权利法案的理由：（1）这会将财产权锁定于私域之中，不受政府规制；（2）财产权带来了权力上不平等，写入权利法案后这一趋势将得以强化；（3）宪法上对财产权的锁定，将打乱乃至颠倒宪法上的权利层级；（4）关于财产权的宪法诉讼将导致资源的耗费；（5）有些重要的问题将从公共领域移开，并转变为技术性的法律争议。[28]
尼戴尔斯基通过对公－私分野及其后果的批评开始了第一点论述。她指出财产权的宪法化将会加固公私分野的概念，还有就是加剧了一个有害趋势，那就是通过将财产权锁定于一个“市场”支配的私域，使得其免于国家干预。在这样的私域中，所强调的假定在于国家没有特别的理由不得去干预财产权，从而，至少在原则上，私人财产应绝缘于规制之外。[29]尼戴尔斯基承认无论如何，在大多数西方法律制度中，公私分野和私域中国家权力的有限性是被广为认可的：她的论点是宪法上对财产权的锁定，会对以自由放任视角审视国家和私人财产权关系的进路予以支持和强化，其结果是在对私有企业日益不规制以及“市场力量”日益增强的背景下，（在宪法的支持下），财产权得以存在和运作。尼戴尔斯基认为财产权的神话在于它是一种先于公民国家的“前政治”（pre-political）的权利，因此即便是在自由民主国家里，如果一定要财产权排除于国家和干预之外，这可能将是破坏性的和反社会的。在南非和其他大多数后殖民民主国家里，这是尤其有害的。因为显而易见，这些国家里时下财产权的配置每每是不公平和不平等的，而不公正的政府行为与干预无异于伪善，因为它使得现有的财产权配置模式绝缘于进一步的改革主义者的政府干预进路之外。根据以上论述，财产权宪法化的最明显结果并不仅仅是支持了作为一种前政治的、基本性的私人事务的财产权神话，也使得“私人”财产权关系能绝缘于政府的过早干预，防止带来不公平的结果。
尼戴尔斯基的第二点论述在于，正如众所周知的，财产权与权力有着密切的关联，特别的在竞争性的市场主导的社会里，财产权导致了不平等的权力结构。然而宪法权利的首要目标在于培育和促进平等，而财产权关系则是不平等的一个主要来源，因此财产权宪法化的结果将导致在保护不平等（由财产权通过市场来创造）和宪法上促进平等的主张之间持续不断的紧张。[30]在一个市场主导的 经济制度中，自由竞争和不干预的要求意味着不平等的科层得以原封不动的存留，使得与弱者和非特权阶层相比，强者和特权阶层更具有结构性的优势。尼戴尔斯基指出，宪法的目的并无法去根除或重新架构无可避免的不平等，使得人们之间在尊重个人尊严的前提方式下相处，相反，宪法上对财产权条款的锁定将有助于那些拥有财产和机会的人来利用乃至剥削作为弱者的他人。
第三点论述与第二点有关，尽管它又是沿着不同的抽象化层面展开的。第二点强调的是在容许用“市场动力”来规制财产权配置的制度中，生活水平低下者和处于不利地位的个人的实际地位，而第三点所关注的则是权利法案中不同的权利间的理论和结构关系。财产权并不属于通常被认为是宪法基本权利的第一阶价值（如生命、自由和个人安全等），但将财产权宪法化后，权利层级就被打乱了，如是就变得不是“财产权要向平等负责”，而是让“平等向财产权负责”。[31]这个论断认为财产权本身并非这些高阶价值之一，而是通向宪法上这些高阶价值的一种手段。因此，就对作为高阶价值的生命、自由和个人安全保护而言，对财产权的保护也是重要的，这可以通过在宪法上锁定这些高阶价值来实现：例如就可针对恣意的或惩罚性的没收来主张这是对自由或安全的侵害，[32]或者主张这是对平等权或对行政公平行事的制度保障的侵害。这也与学理上的论述相符，即认为权利法案中对基本人权的罗列，与其更加详尽化明确化，倒不如更为简约化一般化，[33]因此权利法案中就应不包括财产权在内。
第四点论述是从实际的角度出发，认为财产权的宪法化会带来高昂的诉讼成本以及对有限资源的耗费，因为这样法官和律师会努力争辩以图确认某一对财产权有影响的特定政府政策是否构成了对财产权的侵害。[34]当尼戴尔斯基分析美国复杂的征用法时，这一观点就显得颇为有力：宪法上锁定财产权的结果是，创造出了日益增多的形形色色的技术性的抽象化的定义、特征、规则、原则和例外，这最终使得除了少数专家之外，其他人都对围绕财产权所展开的问题感到无法理解。这结果不仅是导致了不必要的诉讼和随之而来的资源耗费，也导致了对制度正统性与制度正义信任的丧失。通过对围绕印度财产权所展开的宪政斗争史的考察，也可以为这一论断提供些许佐证。[35]
尼戴尔斯基的第五点论述也是从实际的角度出发，她认为随着征用法律的技术性的日益增强，原本在公共范围内进行的关于国家和私人财产权关系之间的讨论，转变成为内闭式的“法律人的议论”，而非法律人对此无从知晓也无从理解。尼戴尔斯基认为财产权的宪法化是将十分重要的本应交由公共的民主辩论的事项移走，而把它们限制在仅能为一小部分精英法律人所接近的法律和宪法领域。[36]这样在稀缺资源保护、财富的配置以及对个人利用财产权的规制等领域中的国家角色问题上，本应亟待引入的公共辩论和公众参与也受到了相当程度的遏制。而首要的，它实际上终止了对政府对有产者的保护和其他诸如土地改革、佃农保护、消费者保护、福利和社会保障及住房等其他政府活动之间关系的公共讨论。
从以上的讨论，可以较为清晰的看出，尼戴尔斯基所持反对意见的核心在于“有限政府的观念是美国立宪主义的精髓”，[37]而以下的论述中我要转而讨论宪法上锁定财产权条款的重要意义。但在第四部分中，我援引了导致1950年印度宪法中锁定财产权条款的宪法斗争，来对尼戴尔斯基的论述加以评判。这一斗争的历史似乎为尼戴尔斯基反对财产权宪法化的意见提供了强有力的支持。
3.印度：关于财产权的宪法冲突
1950年印度宪法颁布时，财产权条款分见于第19条第（1）款第（f）项和第31条两处。[38]尼赫鲁个人通过制宪会议将这两条财产权条款写入宪法，尼赫鲁深信面对他所构思的改革，这些条款及其所保护的财产权都无法长久持续下去。[39]尼赫鲁认为财产权条款只不过提供的是对财产权的有限保护，它包括对“小型”（petty）强制征用的补偿，却不适用于让全国大多数人受益却只是对少数地主有不利影响的大规模社会工程方案。尼赫鲁认为，在这些情况下，如果从社会的视角而非财产所有者个人的视角看，补偿就是公正的。[40]这一观点很快遭到了法院的反驳，激起了印度法院和议会之间持续长达25年之久的冲突，最终导致将财产权条款移出权利法案。卡斯卡尔森[41]将冲突的背景以及负面效用归咎于宪法中写入了财产权条款，但事实上所面对的情形却是土地改革和经济改革显然居于至为重要的地位。墨菲[42]则去责备印度法院的无能，认为他们缺少在需要改革的情势下，发展出一套相适宜的非对抗的违宪审查的模型和框架的能力。因此或许可以这样说，在印度的土地和经济改革已成必然的情势下，任何涉及到印度宪法上财产权的个案判决，都会起到引起围绕财产权的宪法斗争的作用。如果这确是一个正确的观察，这段历史可谓为尼戴尔斯基反对财产权宪法化的意见提供了强有力的支持。
在三个关于土地和经济改革的早期案例中，[43]印度法院以越权无效为由来否定改革法案的效力，从而判决改革法案违宪。有趣的是，在这些早期的判例中，法院避免求诸财产权保障条款来寻求其判决正当性，而更愿意将判决基础建立在1950年印度宪法的第14条中的平等权条款及第19条中的合理性条款之上。 所有三个判决都被认为是保守的反改革的，但事实上它们都依赖于宪法上对平等权及合理性（而非财产权条款）的保障，来阻止本来具有基础性重要意义的土地改革。[44]当Kameshwar Singb v. State of Bihar案[45]还处于上诉期时，[46]制宪会议就通过引入1951年宪法第一修正案来对这些保守判决做出反应，宣告国家对“地产”（estate）的收购或“地产”[47]上的权利以及其他类似的土地保有（land tenure）不受宪法[48]第14条、19条或第31条[49]的约束，这样使得一般性的土地改革措施免除于司法审查范围之外。[50]简言之，第一修正案意在通过剥夺法院对一般性的土地改革措施的司法审查权，来防止1951年Kameshwar Singb判决的重演。[51]随后，当Kameshwar Singb案进入上诉审时，最高法院判决[52]认为第一修正案确实使得改革法案免于严格的司法审查，但判决[53]中法官的多数意见仍认为，法院所被剥夺的权限所影响的仅仅是补偿的量，而非对公共目的的要求，接下来法院以和公共目的的要求不符为由，否决了两部改革法案中的相应条款。这一判决被视为是蔑视对议会中改革论者意图的信号。[54]
1952年到1956年的一系列判决进一步显示出司法蔑视议会的迹象，但这时司法对改革的抵抗主要是以财产权条款为基础，而不再去仰仗平等权条款-大多数判决转而去关注补偿的充分性。这些判决中最重要且最有影响的当属State of West Bengal v. Subodb Gopal Bose案，[55]在该案中最高法院[56]采取了不寻常的主张，即将宪法第31条各款视为一个整体，而不能对其加以孤立的解读，结果是根据第31条第2款的规定，对于征用（第31条第2款）和剥夺（第31条第1款）都应给予补偿。[57]法院采取这样姿态[58]的后果在于，这极大的限制了政府不给予补偿就引入限制财产权的规制措施的能力，而财产权条款中补偿要求的范围有了引人注目的增长，[59]乃至包括了对财产权的剥夺。[60]
在State of West Bengal v. Bella Banerjee案[61]中法官们的一致判决意见，代表了最高法院对财产权条款的保守立场的发展新阶段。在该案中，最高法院[62]判决宪法确实给立法机关留出了充裕的回旋空间，让他们来确定计算补偿数额的原则，然而法院还是有权限来确定是否对构成“财产权的真正价值”的所有要素都已加以考虑，是否考虑了需考虑的相关因素。在该判决中，最高法院向国会力图排除法院对征用补偿的管辖权的努力提出了挑战，最高法院认为如果补偿不能和全部价值相关联，或者与征收财产价值不对等，那么法院可以以不合理为由将其撤销。 这是帕坦伽利·沙斯底利首席大法官在任期间所接受的观点，这种观点适用于对各种改革努力的审查，这一直持续到1970年代中期。[63]
之后在Saghir Abmad v.The State of Uttar Pradesh案中，[64]最高法院遵循了在Subodb Gopal Bose案中所采取的进路，法院判决如宪法第31条第2款所意指的那样，对财产权的剥夺与对财产权的征用没什么区别，因此也要求补偿。由于法律中没有对补偿作出规定，因此可以确定该法并非是从征用权（power of eminent domain）立场出发的征用法律，而是从警察权出发的规制法律，因此宣判其违宪。[65]
1952年到1956年间的保守判决，将最高法院和议会之间的冲突由平等权领域转向财产权领域：由于把宪法第31条第1款和第2款联系起来阅读，也就根除了在不可补偿的财产权的剥夺与可补偿的财产权的征用之间的差别；政府看似十分正当的具有宪法裁量权，可以针对每一补偿的具体情况作出恰如其分的考虑来决定补偿额，但这却为补偿要与财产权完全等量或者体现财产权真正价值的理解所阻滞。面对这些判决议会的回应是在1955年颁布了宪法第四修正案，对宪法第31条予以简化和改写，从而推翻了这些保守判决。第四修正案清楚的表明，在Subodb Gopal Bose判决后所遵循的将宪法第31条1款和2款联系起来阅读的进路是错误；第31条第2款适用于有补偿的对财产权的征用，第31条第1款则适用于以警察权为根据，非征用型且没有补偿的限制财产权的规制措施。进一步的，修正案在第31条第2款中插入了一款，规定不得根据宪法第31条第2款的规定，以补偿不充分为由来宣告任何法律无效。[66]第四修正案的最重要影响在于，恢复了非征用型且无补偿的限制财产权的规制措施的存在可能性，而征用补偿的范围则受到了限制。
在1956年到1970年间，法院对第四修正案中加入的条款又作出了回应，法院通过一系列判决旨在重建其对补偿问题的管辖权。第一个重要的判例是Kochuni v. States of Madras and Kerala案，[67]在该案中Subba Rao法官[68]沿着一个新方向，改变了Sastri法院时期对宪法第19条和第31条的解读。他指出，第四修正案只是清楚的表明，宪法第31条第2款只适用于对财产权的征用，宪法第31条第1款中所提到的剥夺是指因非征用型的财产权规制而导致的剥夺，如是而已。他认为这意味着对宪法第31条第1款规定的剥夺财产权的评判，必须要和宪法第19条特别是第19条第5款结合起来进行，第19条第5款规定的是对财产权的限制必须合理。这样就在宪法第19条和宪法第31条第1款间建立了新的关联，从中导出的“合理性”（reasonableness）构成了法院对剥夺财产权的管辖权来源的新基础。[69]Kochuni判决在其后的Vajravelu Mudaliar v. The Special Deputy Collector for Land Acquisition， West Madras案[70]中也得到了遵循和适用。在该案中法院避开了宪法第四修正案增加的条款，法院援引了早些时候Sastri法院时代的State of West Bengal v. Bella Banerjee案判决，[71]指出尽管第四修正案排除了法院决定补偿是否充分的管辖权，但法院仍有判断补偿计算的适用原则是否不合理的管辖权，法院可以来判断这些原则是否与财产权的价值相关联。实际上，法院尽管不能去判断补偿是否充分，但它还是收回了对判断补偿是否合理的管辖权。[72]该判决为Union of India v. The Metal Corporation of India Ltd案[73]所遵循；而更为重要的，它为著名的RC Cooper v. Union of India案（又称“银行国有化”案）[74]所遵循。
在RC Cooper v. Union of India案中，[75]涉及到了1969年颁布的《银行公司（事业收购和转让）法》，该法规定了对主要商业银行予以国有化。[76]法院援引了在Kochuni案和Vajravelu案判决的多数意见，法院判决法律所规定的确定征用补偿的原则是不相关的，因此也是不合理的，原因在于征用影响的是整个行业的方方面面，而所规定的确定补偿原则仅限于资产价值部分。因此法院判决该法整体上无效。这一判决激起了与国会面对面的冲突，国会于1971年通过了宪法第25修正案，推翻了银行国有化案的判决。[77]在银行国有化案判决后不久，在1971年2月的选举中，国大党在两院都赢得了三分之二多数，国大党在竞选运动中的特色在于，它注入了反对司法和促进社会变革的情绪，大选后不久新政府针对Golak Nath案[78]和银行国有化案而颁布了宪法第24和25修正案。[79]第24修正案意在通过明确规定来让宪法中的基本权利服从于议会的修宪权，来推翻Golak Nath案的判决。而第25修正案则意在试图连对补偿问题的司法严格审查也一并取消。第25修正案删除了第31条第2款中支付“补偿”（compensation）的义务，代之以支付“某一数额”（an amount）。在Kesavananda v. State of Kerala案中[80]，这两个修正案的效力都受到了质疑，这也成为了法院抵抗立法机关的最后机会。
在Kesavananda案中，最高法院的多数意见（13名法官中的7人）判决国会不能去废止宪法的基本特征、基本结构或框架，以至于改变了宪法的性质。[81]然而，如一位持多数意见的法官在意见书中指明的那样，[82]财产权并不构成基本特征之一，它“并不构成宪法的基本基本结构或框架”。因此，第24和第25修正案为多数意见所支持。在这个判决中最高法院最终作出了让步，放弃了对补偿是否足够合理的管辖权。[83]Kesavananda判决实际上是一场妥协，使得政府可以自由的对宪法上的财产权加以限制，也没有完全剥夺法院对关于宪法修正案效力的管辖权，这场妥协为立法机关和法院间围绕财产权冲突的终结奠定了基础。然而不久后出现的政治困境促使甘地（Ghandi）宣布国家紧急状态。[84]随即提出的讨论建议乃是要起草一部新宪法，将根本不承认法院的司法审查权。这也强化了法院所抱有的司法节制的新倾向。在紧急状态后1977年举行的大选中，甘地政府为人民党所彻底击败，人民党倾向于彻底取消对财产权的宪法保护，[85]于是通过颁布了1978年宪法第44修正案来终结了法院和立法机关的冲突。该修正案将宪法的第2篇中的基本权利部分的第19（1）（f）款和第31条删除，代之以在宪法第12篇增加了第300A条款，第300A条款只是规定“未经法律授权，不得剥夺任何人的财产”。作为在宪法第12篇中插入的一款，第300A条款确立了一项宪法权利（而非基本权利），它并未保障什么，只是要求剥夺财产权时需要有有效的法律授权，该法由立法机关在立法权限范围内颁布，不得侵害基本权利或违反其他宪法上的限制。[86]这一结果与加拿大的情况多少具有可比性，在加拿大也没有锁定对财产权的保障，尽管有一开放式的宪法条款来保证对财产权的剥夺要遵从基本的正当程序要求。[87]
4.宪法财产权条款还是保障？
卡斯卡尔森反对将财产权条款纳入南非宪法中的主张，一方面是基于他对印度宪法斗争的解读，[88]另一方面则是基于美国式思考方式而感受到的财产权入宪的危险。[89]美国式的思考方式也是尼戴尔斯基反对财产权宪法化论述的关键点所在。[90]在本部分，我将试图从印度的历史中及对宪法上财产权问题的美国式思考中，来对宪法上是否锁定财产权的问题予以界定和描述。为了论述方便，我姑且假定（在此不对其加以分析或论证）尼戴尔斯基的反对意见源自她所描述的美国范式，尽管当然她的论述也为印度宪政斗争的实践史所支持。
我的论题在于，尽管尼戴尔斯基在分析私人财产权和立宪主义关系时，描述的是美国的特定历史与传统，而且尽管她的反对意见着重于自由放任和自由市场假定，而这些假定在美国宪法财产权问题的法律理论与学术讨论中也占据支配地位，[91]但她的反对意见并不是基于纯粹的地方性的考量。相反的，我认为，参较印度的历史，尼戴尔斯基的主张并不限于某一区域和某一特定宪制背景。她有某些主张作为向心力，她对财产权宪法化的反对意见[92]围绕着这个向心力不断往复回转，并从中汲取能量，而这种意见可能在各国都会存在并产生影响：自由市场、最小国家的自由论者及其所树立起来的公域与私域间的屏障，从而除非在最特别情况下，都可使得财产权绝缘于国家规制之外。在自由放任的自由论者的叙事中，每一问题都要受到公私分野隐喻的影响：有限政府的运作显然是在公共领域边界之内，在私人领域则是由“市场动力”支配，法律（普通法）的作用则是在于明辨公共事务和私人利益之间的区别。这一主题构成了尼戴尔斯基反对意见和印度财产权条款历史间的连接点：印度最高法院和立法机关之间所展开宪法斗争的根源在于，对于财产权的性质和缘起，对于财产权、立宪主义和国家权力合法运作之间的关系，两者的认识存在着根本性的分歧。在印度，立法机关是以改革论者的姿态出现的，它要求通过立法来对现有的财产权保有及配置模式加以干预；最高法院运作的假定则是原则上（也是正当的）私人财产权应绝缘于国家干预之外，而这也为宪法上的财产权条款（也是正当的）所支持。
或许可以通过对印度从1950年Kameshwar Singb v. State of Bihar案[93]到1973年Kesavananda v. State of Kerala案[94]判决的方向性变化的描述，来说明印度最高法院最终认识到国家不仅有政治责任和法律权力来推行土地和经济改革，而且它能也应当能实施这些改革，哪怕是私人财产利益受到妨害；进一步的，这一权力并不为宪法上财产权条款的存在而排斥，但在其效果上要作出调适。如果用尼戴尔斯基的分析术语，或可以说法院最终认识到并不因宪法上财产权条款的存在，私人财产权就一定绝缘于国家干预之外。当然，一个很重要的限定在于，印度最高法院最终获致这样的认识，更多的是出于政治现实而非宪法现实：法院认识到这是个政治实践，它只有妥协和牺牲对财产权强制征用的充分补偿的审查管辖权，才能保有其违宪审查权。这样看来，Kesavananda案的妥协判决并非是对尼戴尔斯基所描述的两难困境的解决方案，而只是承认了困境的存在，并宣告这是一个根本性的难题。这似乎是对尼戴尔斯基观点的强调：宪法上对财产权保障的锁定，最终带来的将是在宪法对私人利益保护和国家对公共利益促进间难解的冲突，唯一能克服这一冲突的切实办法就在于，倾向于两者之一，而去牺牲另一个。
问题在于：是否就一定没有摆脱困境的出路，或者这难道果真是财产权宪法化的根本结果吗？私人财产权利益和为公共利益对财产权的规制间的关系是否一定就是冲突或紧张？尼戴尔斯基[95]和卡斯卡尔森[96]认为假定宪法权利法案中锁定财产权的话，那么这个问题一定是具有根本性的，冲突也是不可避免的，他们的论断也为印度的斗争史所印证。[97]换言之，一旦财产权被宪法化，要想避免上述问题，要么就得牺牲宪法上已锁定的对财产权的保护，要么就得牺牲国家促进公共利益的权力和责任（这本可能有必要以私人财产权为代价）。根据这样的进路，财产权条款的主要意义在于保障，是公私领域间的屏障，将夜警国家观念下所内在的限制予以制度化。这样它赋予了财产权本身以古怪的双重宪法性格：财产权既是将私域绝缘于公共领域的屏障，也是这屏障所庇护的最为重要的权利。这一观点也构成了尼戴尔斯基（及卡斯卡尔森）反对财产权宪法化论述的核心特征，显然这为宪法和财产权理论都提出了一个非常重要的问题。[98]
另一方面，墨菲[99]将印度的宪法挫折归咎于印度法院的无能，认为法院没能依据宪法上权利法案的要求，来创造出适合违宪审查的情境，由此也暗示这个问题并非是根本性的，如果假定法院换个不同的姿态，来处理财产权条款和紧急态下为公共利益而对财产权规制的关系，就能克服或避免这个问题。这一暗示开启了一条新的分析路径：是否法院采用了正确的（或更好的）违宪审查框架，就能避免尼戴尔斯基指出的宪法上锁定财产权条款所面临的困境呢？如果这是可能的，印度进路和其他替代进路又有怎样的区别呢？稍微扯远一点，能否简单化的认为财产权条款只是对既存财产权保有的保障呢？而且，如果替代的框架和进路确是可能的话，尼戴尔斯基的反对意见究竟又有怎样的隐喻呢？
尼戴尔斯基自己就已开始了这样的探究，她提出了发展宪法财产权理论的许多基准，尽管她坚持认为自己所描述的这些基准只是次优的选择，其前提在于财产权已经宪法化，而且已无再去争论最好不要将财产权宪法化的可能。有必要完整引述她的论述如下：[100]
“最后，如果将财产权宪法化，会有怎样的助益？我在这里提出的论点或可成为鼓励法院未来发展方向的导引。应当尽一切努力告诉法官，宪法上规定财产权的目的在于，在一个自由、平等和民主社会中，保护人们的物质资源关系不受恣意的、歧视性的侵害，防止不具正当性的会妨害个人自治或尊严的对财产权的重构。理论假定的开端应当是国家创立了财产权制度，而财产权制度及其限制的轮廓应是付诸民主决断的事项。理论还应该认识到立法和规制会经常性的对财产权产生影响，只有当存在妨害自治或尊严的恣意的、歧视性的或不正当的侵害时，法院才适于介入。”
从尼戴尔斯基的框架中可以至少推演出五个原则：（1）要开始对宪法上锁定财产权理论的讨论，就要明了宪法上锁定财产权的实在原因首先在于：保护人们及其对财产权的关系不受恣意的、歧视性的或不具正当性的侵害（并非是一般性的让财产权保有就绝缘于国家干预之外）。换言之，讨论的首要出发点在于，不能简单的如自由论者那样认为，财产权条款就单单是保障的屏障。（2）国家对财产权关系的干预是否是恣意的、歧视性的或不正当的，至少部分的要看在一个自由、平等和民主社会中，它所造成的（对诸如自治和尊严等第一位阶宪法价值）的妨害是否具有正当性。这意味着将国家合法干预财产权的可能性视为一个原则问题，而对于每一对财产权的侵害，都应求诸实体性的、价值导向的标准，进行个别化的判断。（3）讨论的起点之一在于国家创立了财产权制度，财产权的价值得以实现和保护。但财产权虽有边界，仍不断的要求诸民主决断。这意味着财产权制度是动态的，财产权保有未必就与国家干预相分离，对于国家对财产权的正当干预而言，还是存在着一定宪法边界的。（4）基于财产权要经常求诸民主决断或再决断的假设，无可避免的财产权要经常性的受到一般的、正当的立法和规制的影响。（5）如果能接受对财产权加以民主决断的边界，那么只有对于恣意的、歧视性的或不具正当性的对财产权的干预，法院才能介入。
在本部分的剩余篇幅，我将始终在尼戴尔斯基反对的自由论者的自由放任进路与她本人在这些基准中所反映出来的进路间展开比较。自由论者的进路倚重的是保障导向（guarantee-oriented）的视角，来审视宪法上对财产权的锁定。其附随的假定在于有限政府以及公私领域之间的分野，并推想这一分野又为宪法上的财产权条款所强化。而另一方面，尼戴尔斯基的基准又是另外一套理论，她是沿着限制导向（limitation-oriented）的视角来审视宪法上对财产权的锁定，从这种意义上来说，她强调财产权本身是固有的，且不断求诸民主再界定和规制的事实。
尼戴尔斯基坚持认为财产权原则上不应被宪法化，而且限制导向的财产权的宪法理论的发展，也只不过是一个次优选择。然而，她在前面提出这些基准的隐喻在于，通过这些原则的遵循，法院可能会避免因宪法上锁定财产权条款而带来的困境。从尼戴尔斯基的原则中可以判断，限制导向的财产权理论的主要特色在于，它不像自由论者那样将财产权条款视为保障屏障，因而也就不一定非要以牺牲对财产权的保护或是对公共利益的促进为代价。相反，它试图在对已有财产权保有的保障（针对持有财产权的个人）和对个人财产权的限制（为了公共利益）之间，去保持宪法上的紧张（tension）或达致宪法上的平衡（balance）。[101]如果这样的理论是可能的话，而且如果它实际上能避免尼戴尔斯基在对财产权宪法化的反对意见中所陈述的部分危险的话，结果就是这反对意见很大程度上就失去了力量。毕竟，如果在宪法上锁定财产权之后，还能发展出适于司法审查的框架，且能避免尼戴尔斯基所指出的危险，那么再来讨论是否应将财产权条款入宪的问题，意义就不是太大了。似乎所剩下的唯一问题就在于，是否真的有可能发展出来一个司法审查框架和一个限制导向的宪法上财产权理论，从而并不一定将财产权条款作为绝对保障而使得财产权保有绝缘于国家干预之外，且能避免尼戴尔斯基反对意见中所提到的那些风险。简言之，如果有可能发展出一套宪法上财产权理论，避免尼戴尔斯基反对意见中提到的那些问题，且根据财产权条款的解释和适用，来发展出来相应的违宪审查模型。如果这样的话，就不能轻易去否定宪法上包含财产权条款的可能性。
在本文的接下来的两个部分中，我将沿着这样的思路去分析两种不同的可能性：首先，在第五部分，我讨论了一个例子，虽然没有设计完好的财产权条款，法院还是发展出了一套司法审查理论和宪法上财产权理论，这与尼戴尔斯基提出的限制导向的理论颇为相似。其次，在第六部分，我也讨论了一个例子，是在财产权条款拟订过程中，如何为了发展出来一个限制导向的财产权理论，而建立起了相适宜的宪政框架。
5.澳大利亚：解释性平衡
澳大利亚的财产权条款出现在一部相对悠远的宪法之中，在法院发展出如尼戴尔斯基基准所暗示的限制导向的宪法财产权理论中，财产权条款并未能提供多少文本上的助益。从条款的拟定时代和轮廓上看，该财产权条款与美国宪法第五修正案有着更多关联，而迥异于二战后拟就的诸多典型的二十世纪权利法案。这使得就围绕该条款的判例研究变得格外有趣，因为法院最近发展出来了与尼戴尔斯基的基准相契合的限制导向的法理学；而非尼戴尔斯基所反对的保障导向的法理学，因为有人可能期许在相对悠远的十九世纪（因此可能是自由论）的宪法中会是保障导向的。
澳大利亚联邦宪法（1900）并不包括一个典型的、明白和锁定的权利法案，而宪法第51（xxxi）节也不是一个典型的财产权条款。[102]该节所在条款勾勒出了澳大利亚联邦议会的立法权，意在确保联邦政府能以征用权（eminent domain）为根据来征用财产。[103]然而法院将这一条款视为宪法上财产权的保障，[104]而莱恩[105]则将对正当条件（just terms）的保障视为“权利法案规定”。由于它提供了财产权强制征用时获得正当补偿（“正当条件”）权利的保障，[106]且又作为防止征收权力恣意运作的保障，[107]从这个意义上澳大利亚法院已将该条解释为财产权的宪法保障。第51（xxxi）节有着给予和限制征用财产权的双重目的，这在早期的新南威尔士银行诉澳大利亚联邦案中就已得到确证。[108]
第51（xxxi）节的作用在于，它旨在保障只有在有适宜授权（非恣意）且伴有补偿或“正当条件”时，联邦政府对财产权的强制征用才是合法的。然而，财产权条款所保障的不仅是对征用的补偿，还拓展成为征用财产权的宪法缘起。该保障还确保不能让间接的征用游逸于第51（xxxi）节之外，也要服从“正当条件”的要求。[109]法院判决始终认为，其他涵盖财产权征用在内的宪法权力的运作，也要在第51（xxxi）节所施加的限制之内。据认为第51（xxxi）节的宪法保障是“将权力抽象化”，它可作为对其他任何立法中对财产权强制征收规定的补充。[110]这样联邦的财产权征用法律也必须要服从第51（xxxi）节中的规定，即便征用为其他宪法权力的运作所必须，亦不能例外。[111]（除非该征用意图很明确，受影响的征用源自“其他的权力源”，而落在第51（xxxi）节之外）。[112]这些例外情形在最近的判例中日益得到强调，最近判决的精要[113]在于认为，并非所有的财产权剥夺都要接受根据第51（xxxi）节规定的“正当条件”保障。我的观点是这一新发展使得澳大利亚关于财产权保障的法理由保障导向的法理向限制导向的宪法财产权理论转变。
在已提到的最近判决中，澳大利亚高等法院为排除第51（xxxi）节的适用而给出了一个全面的解释。[114]在这些判决中，重申了第51（xxxi）节并不适用所有对财产权的剥夺。首先，必须要表明对财产权的剥夺也构成了第51（xxxi）节中对财产权的征用，这意味着剥夺必须伴随着相应的对某些利益的征收，哪怕这是轻微的或不实在的。如果不存在利益，也就谈不上征收的问题，第51（xxxi）节也就无法成为画面的一部分。[115]然而进一步的原则在于，即使确证特定的财产权剥夺会与第51（xxxi）节意义上的征用相关联，也不一定是所有的征用都能激活第51（xxxi）节中的“补偿条件”保障：已经认识到有许多例外情况，因此，当发现某一联邦的法律或行为对财产权征用有影响时，就要进入第二步的探究，去探究该征用是否构成基于第51（xxxi）节目的的对财产权的征用。[116]根据这些判决，有下列缘由之一时，对财产权的征用就落在第51（xxxi）节之外，也不受“正当条件”的保障：（1）当征用是因根据“不同的权力源”而起作用时，即被明确的排除于第51（xxxi）节之外。例如根据宪法第51（ii）节的规定来征收和规制赋税的权力，就是如此。[117]（2）其次，当征用构成了其他权力运作的一部分，虽未明确为第51（xxxi）节所排除，但权力运作不允许补偿或正当条件时，征用则可能被排除。例子之一就是法律容许作为对侵害财产权犯罪的处罚而没收财产。[118]若将处罚作为合法管制方案的一部分，并必须支付补偿，则是没有意义的，因为处罚就已附随了对财产权的征用。（3）第三类可以排除的征用，所涵盖的法律或行为往往并非以征用为唯一或主要目的，每每是附随于采取合理和适当举措以促进其他目的为要旨。例如出于公共利益事项需要而对处于竞争关系的私方当事人（private parties）的权利、请求和利益加以调整或规制，这也是对警察权运作的一类典型定义。示例之一就是法律要确保退税得退给的确负担了税赋的人，即使其他人根据契约权利主张法律上应取消退税来调整税赋。[119]这个案例表明“正当条件”的保障并不适于这类警察权的运作，[120]即便是它包含了影响附随的财产权征用的举措，也不能例外。
然而，多少已并非新奇的：普遍认为补偿保障通常并不适用于警察权力的运作。这些澳大利亚案例中所暗示的重要限定在于，在第三类征用中，只有征用与所服务的目的相适宜且成比例时，才可以排除第51（xxxi）节的正当条件保障；如若不然，就得收回授权法的权威，依然必须依据“正当条件”保障条款来对征用进行严格审查。[121]这一限制使得澳大利亚的财产权条款理论逐渐摒弃了自由论者所持的保障导向的模式，财产权的保障功能不再仅仅是作为使私人财产权免于国家干预的屏障，而该问题整体上所强烈浸入的语境叙事，为发展出一套限制导向的法律理论提供了绝好的机会。而更有趣的是，澳大利亚法院发展出了这种限制导向的法理和合比例标准（proportionality test），而未从财产权条款的结构或措辞中获得多少助益。
案例表明，合比例性检验主要用于确定财产权征用是否因其附随于来自不同权力源的合法行为，或是因为是对私人权利、请求和利益的调整，而落在第51（xxxi）节的正当条件保障之外。Mutual Pools案[122]和Lawler案[123]这两个案件都说明了这一点。当征用附随于如下手段时，其正当性源自其他的权力项，则财产权征用可免除于第51（xxxi）节的保障之外：（1）在其他权力源下的，该手段适宜于且适应于非征用的正当目的，且（2）这些手段与相关权力源所维护的某些目标或目的成合理的比例（reasonably proportionate）。这意味着附随于在其他权力源下所采取的征用手段，并不一定就具有正当性，如果该手段不适于其他目的，或者带来结果与所服务目的不成比例，则可能还是要依据第51（xxxi）节的正当条件保障条款予以审查。这与其他国家[124]中用合比例性检验来判断财产权保障是否正当合理已十分近似。似乎很清楚的可以得出结论，在判定对财产权的警察规制是否走的太远，已不再因源自独立的（管制）权力源而具正当性时，合比例性测试会发挥其作用。在Australian Capital Television Pty Ltd. v. The Commonwealth；The State of New South Wales v. The Commonwealth 案中，[125]并非根据财产权条款作出判决，[126]布伦南法官以合比例性检验的形式，作出了较财产权案件更为贴近的一般性的限制检验，判决指出：
“要判定意在限制[权利]的法律的效力，有必要对在法律[对权利]所作限制和意在维护的正当利益之间的合比例性加以考量。”
合比例性检验的效果在于，使得澳大利亚的财产权条款被认为是在正当条件条款之外抵御恣意的和未经授权的财产权征用的保障，但同时并不是就容许将财产权保有绝缘于联邦干预之外：对每一个案而言，法院要去判断特定的财产权剥夺是否有适当的授权，剥夺是否可等同于对财产权的征用，财产权的征用是否可因某类权力的运作而免除于补偿保障之外，最后，财产权的征用是否能启动财产权条款中的补偿要求。所有这些，都要参看所授权政府行为是否有正当的宪法目的，为实现此目的所选择的手段，政府行为对私人财产保有者的影响，以及所维护目的和选择手段之间的比例性。并非是将私人财产权绝缘于公共领域之外，该进路是在一个特定的语境下提供了对财产权的保护。这涉及到某些非个人主义（non-privatist）的观念，例如对公共利益的剥夺，所采取行为的公共目的，政府行为的宪法授权，应构成理性和合理的政府行为特征的目的与手段间的比例性等。不能因财产权所有者所受到的实际损失和遭受的妨害效果，而自动启动对财产权的保障，这只是法院在决定财产权征用是否会引起补偿保障时，所考虑的各种相关因素中的支持因素。这一进路应被界定为限制导向的宪法财产权理论，似乎可以规避开尼戴尔斯基反对意见中所提及的大部分危险。
对澳大利亚的理论分析不能也无法证明，只要有机会，法院就会开始“恰当的”且“负责任的”理解与适用宪法上的财产权条款。如果说有什么区别的话，最近美国的理论就揭示出了不同的道路。以上的分析表明，即使在强大的自由论的语境下，在没有多少文本结构和措辞支持的情况下，还是有可能解释和发展出宪法上锁定的财产权条款，趋向在于发展出更为有力的限制导向的宪法财产权理论，而非尼戴尔斯基所反对的保障导向理论。换言之，如果避免选择以自由论的进路来审视私人财产权和宪法之间的关系，也就可以避免印度的灾难。剩下的问题在于：是否有可能来确保或至少是增加法院遵循这样路径的机会呢？
6.南非：结构性平衡
我在本部分的进路，是以不同的视角来规避尼戴尔斯基反对财产权宪法化意见中所提及的危险。[127]在前一部分，我们分析了澳大利亚的法律理论，探讨了通过发展出限制导向的宪法理论，来规避尼戴尔斯基反对意见的可能性。本部分则探讨的是文本或结构上的可能性，是以财产权条款的文本或措辞而非司法的首创精神为基础，发展出限制导向的宪法财产权理论。本部分所援引的例子是1996年南非宪法，这距离现在非常近，就近几十年来各国制定的宪法而言，这部宪法在很多方面也具有代表性。[128]在本部分中，我将着重关注南非财产权条款与前述澳大利亚示例的区别：澳大利亚法院发展出来了限制导向的法理，但没从财产权条款文本中获得什么助益；而南非的财产权条款则提供了强有力的文本上的支持，甚或都是义务，来要求发展出来这类限制导向的理论，使得财产权不能绝缘于公共领域或政府规制之外。这引出的一个问题就是，这类财产权条款是否可以规避尼戴尔斯基的反对意见，使其在尼戴尔斯基的框架下，就可以遇到更少反对，更具可接受性；我在结论部分还要对此加以讨论。
1996年南非宪法第25节中的财产权条款[129]并非任何理论设计之产物，[130]也就很难预料会沿着怎样的方向来解释财产权。然而，尽管依然处于早期阶段，还是可以认为宪法第25节为发展出来限制导向的宪法财产权理论，提供了强有力的文本支持，可以规避开尼戴尔斯基针对财产权宪法化的反对意见。1996年南非宪法[131]第36节中包含了一个一般性的限制条款，其相当于是将1982年加拿大权利和自由宪章[132]第1节中所陈述的一般性限制观念，以及在此观念下加拿大R v. Oakes案[133]中的进一步分析说明予以法典化。
在这一条款的支援下，南非法院原则上可以根据如前面提到的澳大利亚的合比例性检验，来就侵害财产权的职权、正当性和合理性进行实体化的评价，来发展出来同样类型的限制导向的法律理论。第36节基本上是对合比例性检验的法典化，它为发展出来以合比例性问题形式出现的宪法上保护和限制财产权的理论，提供了强有力的结构和文本上的支持。如果是以1996年宪法第36节的比例原则为基础来发展宪法财产权理论，这样限制导向的法理可能会比澳大利亚（没有明示的一般性的限制条款）或加拿大（有一般性的限制条款，但未锁定财产权条款）还要更强。因此，至少就比例原则而言，1996年南非宪法可能是提供了最佳的结构和文本上的可能性，以发展出限制导向的财产权理论。然而这些是否会发生，都还是不一定的。因为宪法法院的某些成员所表达的观念在于，他们会对一般性限制条款作特别留意，可能会选择尽可能的避免它的适用。[134]
南非1996年宪法第25节与以法律来界定和限制财产权的德国基本法第14.1.2和第14.2节之间，几无任何相似之处，[135]因此，对南非财产权条款的解释就无从获得这样结构和文本上的支持，来通过立法和规制限制财产权。但是在另外的语境下，相对于德国基本法而言，1996年南非宪法从结构和文本上提供了更有力的理由，以基于法律限制财产权的宪法上的正当性，来发展出限制导向的宪法财产权理论。1996年宪法第25（5）－（9）节向立法机关施加了义务，要求立法机关起草并制定促进土地改革的法律。这些土地改革规定应与第25（4）（a）节联系起来一道解读，该节规定土地改革是为了公共利益，因此可以确保不会因主张土地改革有利于特定个人或团体，而非公共利益或公共目的，而抨击乃至否决土地改革措施。[136]第25（5）－（9）节中的土地改革规定不仅是对促进和发展土地改革方案的授权，[137]也对立法者产生了积极的义务，使得政府要立法（并采取其他举措）以（1）促进所有南非人民平等的获得土地，[138]（2）为土地租用提供保障且[139]（3）规定返还土地的程序。[140] 按照这些规定以及据此颁布的法律，怎么也无法将第25节解释为让现有财产所有者绝缘于立法或其他政府行为之外的屏障型的财产权保障。必须从整体上对财产权条款下的土地改革款项展开解读，要看到1996年宪法是处于改革论者的背景之下，因此该条款包含着一个有力的解释纲要及立法者的职责，以图通过根除过去的不公正，促进宪法上平等和人性尊严价值的实现。因此，这些规定清楚的暗示和推定了国家干预和规制是不可避免的，（与现状相比较）要更多的去剥夺个人所保有的财产权，要以法律的形式来对分配的模式、财产权的限制加以调整、转变和控制。另一方面，转变过程显然要在宪法框架下进行并接受其方针上的导引：所施加的对财产权的征用（包括剥夺），所适用的法律一定不能是恣意的，根据宪法上所隐含的价值序列，它们必须是合理的且具正当性的。简言之，在所选择的以促进财产法和财产权保有制度改革的手段和这些手段对财产保有者个人之间的影响之间，必须有一个合理的具正当性的宪法上的合比例性。对于这样一条价值驱动的合比例性进路而言，典型的，介入私人财产权的有效性和正当性，必须要建立在对每一个案的事实和所有相关情形的关注基础之上，这包括财产权的征用和使用的历史，各州的补贴和投资，以及宪法上规定的其他因素。1996年宪法第25（3）节的补偿条款对此作出了很好的阐释：尽管宪法保障了征用要依公共目的，且要支付补偿，它还规定了补偿数量、形式和时间的确定，要考虑到各种情况，包括许多明确指出的因素。市场价值只是其中因素之一，要将它与财产权征用方式、政府过去为此所付出的支出等因素一并加以权衡考量。这是一个持平之论，这绝非是将已有的财产权保有绝缘于改革或再分配方案之外，而是要对构成和确定财产权价值的所有因素以及当下财产权所有者的利益加以全面考量，将公众关切的所有其他因素也都考虑在内。
并无多少疑义的，在南非的宪法语境下，如尼戴尔斯基所讨论并反对的保障导向的进路，是不可能获得支持的。在宪法框架下财产权条款所呈现的文本与结构，使得很显然限制导向的进路是不能为新的宪法秩序所接受的。几乎没有什么疑问的，自由论者所持的对财产权的自由放任的屏障保障进路，会为南非的强势群体以及法律同人甚或司法系统的主干部分所接受和拥簇，[141]但另一个必然的结论在于，宪法要求立法机关、法院和南非的法律人应摒弃这些过去的遗赠，按照宪法所清楚指出的原则，为财产法的发展寻求一个不同的新的定位。一般意义上而言，第25条的结构和措辞不仅仅是为发展出限制导向的宪法财产权理论提供支持，它还为立法机关和法院提出了发展包括私法和习惯法在内的财产法体系的积极义务，以遵从宪法的精神、主旨和目标。[142]南非的财产权条款绝非是将已有的财产权不公正保有制度化，而是作为工具将整个财产权制度及其内蕴的不公正予以变革和重构。就我能看到的，在这一进程中，以比例性为基础的限制导向的宪法财产权理论将发挥主要的作用。而且尽管南非的法律人可以从比较研究中受益，但在南非发展这样的财产权理论，并重构财产权制度，这样的要求要比在澳大利亚、奥地利或德国都强的多。
有着强有力的文本和结构理由，以及良好的比较例证来建造一个限制导向的宪法财产权理论的事实，并不意味着，保障方面就没有取得任何进展：在改革能发生的范围内，南非宪法确立了转变财产权制度和框架的可能性与义务，但这工作还要继续做下去。如果一旦法院对发展限制导向法理的文本和比较因素有所忽视，事情可能就会变得如印度那样糟糕。而且如果法院去选择不同的进路，那么无论他们是去保护已有的财产权（以牺牲财产权的制度转型为代价），还是成为转型进程的拥簇者（放弃对现存财产权的保护），都是没有多大区别的，结果也很可能都差不多。尽管以文本和结构上的支持与规定来在正当公平的制度下保护财产权，会使得法院更有可能发展出来这一类型的宪法财产权理论，但也不敢保证一定就能如此。
