宪法上的财产权条款：在保障和限制间达致平衡（下）
发布日期：2004-12-06 文章来源： 互联网
7.评价和结论
如何对本文中描述的这些进展予以评判，这要比最初预想的艰难的多。浮光掠影的看，某些进展似乎是对尼戴尔斯基就财产权宪法化所提反对意见的反驳，但这些究竟在多大程度上真正回应了尼戴尔斯基的意见呢？这些进展是对财产权宪法化的支持，还是只是暗示如果法院能发展出一个适宜的违宪审查框架，宪法上锁定财产权就不一定带来悲剧或灾难（如尼戴尔斯基认为，这是次优选择）？如将该问题进一步简化，即这些进展究竟支持了些什么？是支持了宪法上对财产权的锁定；还是说财产权一旦被宪法化，就得为违宪审查发展出合比例性检验标准？前者是对尼戴尔斯基观点的反驳；后者则只是她观点的强调。如果这些发展只是认为需要为财产权宪法化发展出相适宜的理论，而对法院发展并保持这样理论的意愿和能力表示怀疑的话，很可能就构成了不再冒险将财产权宪法化决定的理由。另一方面，如果这些发展确实支持了财产权的宪法化，那么剩下的问题就是，是倾向于一个简明扼要的财产权条款，还是一个冗长详尽的财产权条款。
尽管要对我陈述的这些发展作出评判，确有许多困难。我想至少还应对尼戴尔斯基针对财产权宪法化的反对意见作出更细致的检视。首先看她第一点反对意见：难道能从尼戴尔斯基自己提供的佐证，以及本文讨论的其他例证中，真就能得出来财产权宪法化就将财产权变成免于规制领域的结论吗？除了有可能将某些美国判例排除在外，并可明确的将某些印度判例排除在外以外，我觉得反面才是正确的。清楚无疑的，宪法财产权理论的主要关切之一在于，尽管宪法上锁定了财产权，对财产权制度和财产权利用的规制依然是可能的，也是可行的；其结果是，各国法院大体上都能接受的是，不能也不应因财产权条款而对警察权施加以剥夺、排除乃至不当的限制，但以正当程序条款防卫警察权恣意和不当运作的情况除外。但总体上，尼戴尔斯基在这一点上说的有些过了，通过各国宪法实践的比较，可以看出，真正的问题并不在于完全废除警察权，而是要在警察权的正当和恣意运作间，建立起理论与实践上的平衡。
尼戴尔斯基的第二点反对意见在于，宪法上对财产权的锁定，将导致财产权配置上的不平等，以及隐含着的权力不平等予以制度化。显然，只有在假定宪法上财产权的锁定将已有的财产权保有者绝缘于土地改革或再分配方案之外时，这一反对意见才能成立。而且尽管表面上这一反对意见可以从印度的历史中获得支持，但实际上比较宪法理论再次暗示并非如此：许多（即便并非所有）国家的法院都认为，哪怕是已有的财产权保有再建制完好，也并不能免于改革和再分配的干预。财产权条款通常所做的是提供一个司法审查框架，以检验改革和再分配方案在宪法上的正当性和有效性，但如果说这就能将全部改革措施排除在外，则是言过其实。事实上，前面所讨论的南非的例子恰恰暗示了与其相反的一面，即可将宪法上的财产权条款作为工具，对整个的财产权体系予以变革和重构。其结果就是，财产权的宪法化本身并不必然隐含着（或影响着，或支持着）将现有的财产权或社会权力配置的不平等制度化：事实上财产权条款的结果是例外要优于规则。
尼戴尔斯基的第三点反对意见是财产权的宪法化将打乱权利法案中的权利层级，从而会妨害对如平等权等更为重要权利的促进和保护。这的确是一个重要的关切所在，且不可以等闲视之，但问题在于这是否就构成对财产权宪法化的一个反对意见。加拿大就是一个很好的例子：一旦确证不能或不再能通过如平等权或人格尊严等更为一般化的高阶权利来保护财产利益时，就有必要重新考虑在权利法案中加入明示财产权条款的问题。因此，当权利法案中包含了通过对高阶权利的一般保护来保护正当财产利益的可能性时，这一反对意见就更为有力，但如若不存在这种可能性的话，这一反对意见的力量就大打折扣。
尼戴尔斯基的第四点意见是从实际的角度出发，所主要关切点在于不必要的财产权诉讼会导致资源的耗费，而结果也是将宪法上的财产法转变为一个过度技术化的“法律人的议论”。汤姆·艾伦[143]对此作出了一个有趣且有价值的观察：如果这一论述是从实际的资源耗费出发的话，那么对其评判时，也应作切实的计算，将财产权宪法化所可能带来的收益考虑在内。从这个角度看，许多后殖民国家的实践都表明，很多时候收益要远远高于诉讼成本。最重要的收益既是政治性的，又是经济性的：财产权条款写入宪法，常常是出于政治上的妥协，不仅是保证政治转型过程中的政治、经济稳定与安全，[144]还使得在新宪法制定过程中，能达成政治上的合意。而因这样妥协所带来的收益要远高于可能的诉讼成本。
并不太容易来处理尼戴尔斯基第四点反对意见的第二段，在本文第二部分这是以第五点反对意见出现的。我们在对前述外国法的发展加以评判时，不应忘记尼戴尔斯基的论述，她认为围绕财产权的宪法诉讼将导致对宪法财产权的讨论会以技术化和精英法律人的讨论为特征，将本应在公共领域进行的对财产权问题的讨论导入一个无法为法律人以外的其他人士所洞悉的私密空间。一个极其重要的问题在于：上述的这些发展是会遏制还是会增加围绕财产权内容、限制和配置的社会与政治缘起的公共讨论？权利法案中去除财产权条款是否就会对此有所助益？
一个可以减损尼戴尔斯基反对意见效力的论述在于，尽管某些类型的宪法理论无疑会将财产权的讨论引入过度的技术化和私密性的争论，但有些其他类型的理论甚或会增加围绕财产权展开公共讨论的可能性。我对限制导向理论的部分反对意见就在于，这将无可避免的带来尼戴尔斯基所反对的技术精英统治和诸多高深莫测的法律术语-它将复杂未明的政治争论转译为容易误导的却是诱人的（尽管是技术性的），围绕概念的意义、结构与层级所展开的法律争论。[145]一个真正的限制导向进路并非如此，我并不想去极度的强调南非宪法秩序中的道德或理论价值，但从1996年南非宪法的文本与精神中，可以得出宪法对财产权的保护，由立法来确定财产权的界限，用合比例性检验来确定财产权的限度，因此至少可以深信的是，在这样的情境下，依然有可能对财产权问题展开公共讨论。难道这就能为尼戴尔斯基所提出的问题提供答案吗？显然，这没有什么保障，如果认为能发现一剂成功的良方，来给出一个简单、正确的答案，那将是十分愚蠢的。我认为，最好的期望在于，发展出或可作为司法审查框架一部分的宪法财产权理论，使得有可能去规避或克服尼戴尔斯基针对财产权宪法化所提出的反对意见。
如前面所指出的，尼戴尔斯基坚持认为她为理论发展提出的基准只能被视为次优选择，其前提在于财产权已经被宪法化。然而，这个观点并不能让我信服。如果财产权被宪法化，尼戴尔斯基关于发展宪法财产权理论的基准被遵循的话，这似乎就提供了一个很好的机会，来对财产权问题进行如尼戴尔斯基所力争的那样，公共的、非私密性的讨论。如果这样的话，权利法案中对财产权全然不作规定还有什么益处呢？这提出的是这样一个问题，权利法案中将财产权排除在外的决定，是否能解决尼戴尔斯基第五点反对意见中提出的问题：没有了宪法财产权条款，是否就有更好的机会就财产权问题进行公共讨论？答案必须至少包括两方面：首先，我们必须推定如果没有了财产权条款，就会有更为令人满意的对财产权的公共讨论；其次，我们必须推定如果没有了财产权条款，财产权在普通法上的法律地位也是令人满意的。
先来看第一点。尼戴尔斯基的反对意见至少部分是因为如下的判断：目前围绕财产权展开的社会、政治和法律争论，很大程度上是基于财产权作为一种前政治的自然权利，除非是无可避免的且是清楚的为了公共利益需要，否则不应受国家干预。尼戴尔斯基认为（美国的）财产权的宪法化强化并锁定了这样一个神话。如果没有宪法上的财产权条款，这种立场又会有怎样的转变与改观呢？有什么证据表明如果财产权没有被宪法化，对财产权的公共讨论就会更自由的或是沿着其他的方向发展呢？对于在没有财产权条款的英国或者加拿大，是否就会对财产权的社会缘起和限制有更为自由的公共讨论呢？在这方面信息不多，比较起来也就较为困难，但这也暗示了在这些国家里，对财产权的社会和政治缘起及局限，都缺少充分的讨论。我不认为去除了宪法上的财产权条款，就能增加讨论的几率或质量。
就第二点而言，在没有宪法上财产权条款的情况下，我也无法理解自然财产权的神话。就是没有财产权条款，依然有自然财产权的神话，它在普通法中仍占据着重要的位置。事实上，概念分离（conceptual severance）的缘起和灵感更多的源自私法而非普通法，因为私法教义与构成财产权的事件或权利更有干系。加之去考虑私人财产权是需要绝缘于政府干预之外的前政治权利的神话，概念分离可能是尼戴尔斯基反对财产权宪法化的最重要缘由。如何让普通法去去除不能容许立法机关干预财产权所有者权利的观念？立法是民主决策结果的论断，很难有太强的说服力；除非公众观念有所改变（目前他们依然深受私人财产权神话的影响），并普遍接受财产权最初是由立法过程所创造，因此应接受立法进一步干预的观念。那么这样看来，如果没有财产权条款，公众观念又会有怎样的变化呢？如尼戴尔斯基所暗示，如果公共讨论依然深受私人财产权神话的影响，就会有很强的激励让公共讨论移向另一个方向。
前面所讨论的南非的例子呈现出某些有趣的面向。南非宪法不仅无疑具有改革论的性质，还为立法和司法机关施加了根据宪法的精神、主旨和目标，来对再分配的模式与性质以及财产权制度加以变革和发展的干预义务。这个事实将宪法和关于宪法的任何讨论置于公共的政治议论之中，并有着强烈的价值导向蕴涵。尽管是在这样一个语境下将财产权宪法化，但财产权无可避免的是源自这样的议论，并由其确定之。关于财产权配置的合法性，财产权的社会缘起与局限，立法机关和规制机构对财产权的再定义与规制，国家介入财产权制度的合法性与正当性，都无可避免的成为公共争论的一部分，这些问题一定会对任何涉及财产权的个案裁决及立法框架产生影响。根据改革论者的宪法条文，[146]这些讨论一定会影响到普通法和习惯法的解释、评判与发展，例如可以通过对普通法原则的解释以及遵循先例原则的适用，使得所有这些法律都能符合宪法的规定。从这个意义上说，宪法（以及财产权的宪法化）成为了手段或棱镜，透过它所有的财产法及财产权制度都被加以变革与重构，从而与新的价值承载的正当宪法秩序相契合。
这就引出了一个尼戴尔斯基所未曾考虑过的问题：围绕宪法财产权展开的实体化的价值导向的宪法争论，不仅能避免尼戴尔斯基所反对的自由论和私密化的保障导向进路，而且还能作为越来越远离财产权是自然的前政治权利观念的催化剂。当然这并非是确定性的-无论是外国宪法理论还是南非宪法，都无法确保就一定能发展出或能接受限制导向的宪法（和普通法）财产权理论。但我要说的是，去除了宪法上的财产权条款，不一定就能保证能有相适宜的围绕财产权所展开的公共讨论，也不一定就能以普通法为基础发展出相适宜的限制导向的法理学。对我而言，如果没有了实质性的宪法争论，普通法上财产权大规模革命的可能性可能就会大为减少。如果保守论逐渐从立宪主义中撤出，而趋向于以普通法为基础来决断财产权问题的话，[147]我认为普通法强化了私人财产权作为一项前政治权利的神话，相比财产权条款而言，它更强化了公私领域的分野。[148]
那么这给了我们什么答案呢？不无遗憾的，并无法给出什么简单的答案或明确的保证。无论是将财产权条款包括于还是排除于权利法案之中，都未必能保证会有一个在道德、法律或政治上不仅正当而且公平的财产权制度和财产权利。如许多其他实例所揭示的，不一定就能通过已有的法律制度和程序，来自动地对社会、政治和道德目标予以保护或促进，而对于公正和平等这样的难题，也只有在每一个案中来作出艰难的回答与判断。
参考文献：
[1] 感谢Marjan Gerbrands所提供的研究帮助，感谢Mike Taggart提供会议信息，感谢新西兰公法研究院的Janet McLean所作的邀请及为我与会所提供的资金补助。感谢Greg Alexander，Tom Allen，Henk Botha，Peter Butt，Johan Erasmus，Danie Goosen，Wessel le Roux，Lawrence Makhubela，Frank Michelman，Jenny Nedelsky，Theunis Roux，Joe Singer，Mike Taggart，Johan van der Walt，Karin van Marle，Laura Underkuffler－Freund阅读本文的初稿，并给出了有助益的评论。对于本文依然存在的疏漏和缺失，我当负全责。本文的部分内容是以我的专著《宪法上的财产权条款：一个比较分析》[A.J.van der Walt， Constitutional Property Clauses： A Comparative Analysis（Cape Town， Jura Co， 1999）]为基础写成的。
[2] 当然，也有学者每每以某种版本的自然权利理论为基础，来主张财产权是基本权利。在南非语境下的一个晚近的例子，见C.H.Lewis，“The Right to Private Property in a new Political Dispensation in South Africa”，（1992）8 SAJHR 389；就对这些理论的批评，可见J.Nedelsky， “Should Property be Constitutionalized？ A Relational and Comparative Approach” in G.E.van Maanen and A.J.van der Walt（eds）， Property Law on the Threshold of the 21 st Century （Antwerp.Maklu，1996），pp.417-432，420.
[3] 见J.Nedelsky， Private Property and the Future of Constitutionalism： the Madisonian Framework and its Legacy （Chicago， University of Chicago Press， 1990）；前注2，J.Nedelsky（1996），页417－432；S.Lukes，“Five Fables about Human Rights”in S.Shute and S.L.Hurley（eds）， On Human Rights： The Oxford Amnesty Lectures 1993（New York， Basic Books，1993），pp.19，38-39；J.Donnelly， Universal Human Rights in Theory and Practice （Ithaca，Cornell University Press，1989）， p.27.
[4] 本文的第三部分将对印度财产权保障的历史作更为详细的讨论。
[5] 见R.W.Bauman，“Property Rights in the Canadian Constitutional Context”，（1992）8 SAJHR 344，350.
[6] A.Alvaro，“Why Property Rights were Excluded from the Canadian Charter of Rights and Freedoms”，（1991） 24 Can J Pol Science 309以及P.W.Augustine，“Protection of the Right to Property Under the Canadian Charter of Rights and Freedoms”，（1986）18 Ottawa LR 67讨论了决定的理由。对于相应的简史，见P W Hogg， Constitutional Law of Canada， 3rd edn. （Scarborough， Carswell， 1992）， pp.779-780.进一步的可见P W Hogg“A Comparison of the Canadian Charter of Rights and Freedoms with the Canadian Bill of Rights”，收于G.A.Beaudoin and E.Rauushny（eds）， The Canadian Charter of Rights and Freedom， 2nd edn.（Toronto， Carswell， 1989）， pp. 1-20.此外，前注5，Bauman文（页344－345，353）暗示这场争论仍未结束。
[7] 当新宪章颁布时，1960年权利法案尚未被废止，也就是它的第1（a）节仍有效，仍服从其原有的限制。这就是为什么在前注6中，P.W.Hogg主张尽管联邦法律只是在有限的范围内才适用权利法案，但权利法案仍能为财产权提供最起码的正当程序保护的原因。
[8] （1989）1 SCR 927.
[9] 这与此前在The Queen in Right of New Brunswick v. Fisherman‘s Wharf Ltd.（1982） 135 DLR 3d 307案中的判决相矛盾。一般的可见Augustine，前注6，页55；D.Gibson， The Law of the Charter： General Principles（Calgary， Carswell，1986）， pp.30-31；P.W.Hogg，前注6，第33章。
[10] R.W.Bauman，前注5，页345，348.
[11] R.W.Bauman，前注5，页345，348－352；P.W.Hogg，前注6，页705－708.
[12] R.W.Bauman，前注5，页345，352－354，如前所述，这一假定是不成立的（见Attorney-General of Quebec v. Irwin Toy Ltd. （1989） 1 SCR 927）。
[13] R.W.Bauman，前注5，页345.
[14] R.W.Bauman，前注5，页354.
[15] 1993年南非临时宪法是政治协商的产物，而非由民主选举的代表所制定。临时宪法是以南非共和国1993年宪法（200）的形式颁布，现为1996年南非共和国宪法所取代。1996年宪法必须要遵循临时宪法中规定的一般宪法原则，例如原则Ⅱ就是规定最终所制定的宪法要包含对所普遍接受的基本人权的保护，要在条款中锁定自由与公民自由，并使其能接受司法裁判。相关的讨论论文可见M.Chaskalson and D.Davis，“Constitutionalism， the Rule of Law and the First Certification Judgment： Ex Parte Chairperson of the Constitutional Assembly in re：Certificaiton of the Constitution of the Republic of South Africa 1996 1996（4） SA 744（CC）”（1997）13 SAJHR 430-445.
[16] 见J.Hund，“A Bill of Rights for South Africa”，（1989）34 Am J Jur 23，31；A.Sachs，“Towards a Bill of Rights in a Democratic South Africa”，（1990） 6 SAJHR 14，16-8；J.Dugard， “A Bill of Rights for South Africa”，（1990） 23 Cornell Int LJ 441，459-460；；A J Van der Walt，“Towards the Development of Post-apartheid Land Law： an Exploratory Survey”，（1990）De Jure 1，43；并参见A J Van der Walt，“Property Rights， Land Rights， and Enviromental Rights”in D.H.van Wyk et al（ed.）， Rights and Constitutionalism： the New South African Legal Order（Kenwyn， Juta
[17] 见1993年临时宪法的第28节，1996年最终颁布宪法的s.25节。对1996年宪法中财产权条款的较全面讨论，见A J Van der Walt，The Constitutional Property Clause： a Comparative Analysis of Section 25 of the South African Constitution of 1996（Kenwyn，Juta
[18] 参见M.Chaskalson，“Stumbling Towards Section 28：Negotiation over the Protection of Property Rights in the Interim Constitution”，（1995）11 SAJHR 222.
[19] 见J.Nedelsky（1996），前注2，页421.
[20] 尽管这种可能性还是有的，见Constitutional Assembly Theme Committee 4 Draft Bill of Rights（1996） 137，选项2中指出“根本不要财产权条款”。
[21] 见A.J.van der Walt，“Toward a Theory of Rights in Property：Exploratory Observations on the Paradigm of Post-apartheid Property Law”，（1995） 10 SAPL 298. 在本文的第六部分中，将会对南非财产权条款的特色及对土地改革的隐喻加以讨论。
[22] 见Report of the Constitution Review Group（1996），357-367.在1995年3月28日爱尔兰任命了一个宪法审查小组，来对1937年宪法加以评价，并要准备一份报告说明在哪些领域有必要对现行宪法加以修改。报告于1996年5月出版，并提交给国民议会中的一个由各党派组成的宪法审查委员会。
[23] 现行的1937年爱尔兰宪法中分别有两条相互独立的财产权条款，分别是在第40条第3款第2项和第43条。一般认为第40条第3款第2项保护个人的财产权，而第43条保护财产权制度，见Report（1996），前注22，页358.且参见Blake v. Attorney-General[1982]IR 117.这是引起某些混淆的原因，宪法审查小组的报告中建议应当用一个单独条款来替代这两款规定。
[24] 现行爱尔兰1937年宪法中，在对财产权的管制征用及需要补偿的强制性对财产权的收购或征收之间，并未给出一个清晰的区别，那么其后果就是对于不需补偿的财产权的管制征用，其正当性及相关要求为何，都留下了相当的疑义。
[25] 见Report （1996），前注22，页360－361.
[26] 参见M.Taggart，“Expropriation， Public Purpose and the Constitution” in C.Forsyth and I.Hare（eds）， The Golden Metwand and the Crooked Cord： Essays on Public Law in Honour of Sir William Wade QC（Oxford， Clarendon，1998），pp.91，107-108.
[27] 特别的，参见J.Nedelsky（1990），前注3，第六章；J.Nedelsky（1996），前注2，页417－432.在本部分中，我将主要集中于对Nedelsky在前注2文（页417－432）中所概括的观点加以论述。
[28] 这其中的有些反对意见与前述的加拿大、爱尔兰和南非相关争论中的反对意见相类似。
[29] J.Nedelsky（1996），前注2，页422－423.
[30] J.Nedelsky（1996），前注2，页423－424.本论述的详细展开，见J.Nedelsky，“Reconceiving Rights as Relationships”，（1993）Rev Const Studies 20-22；参见J.Nedelsky（1990），前注3，页204、205－206、217.
[31] J.Nedelsky（1996），前注2，页424－426.参较J.Nedelsky（1990），前注3，页207－209.
[32] J.Nedelsky（1996），前注2，页425.但这一论述在加拿大已被证明是不成立的，见Attorney-General of Quebec v. Irwin Toy Ltd. （1989） 1 SCR 927.并参较注12.
[33] 见前注3中S.Lukes的论证。
[34] J.Nedelsky（1996），前注2，页426.
[35] 这场斗争中所涵盖的争论包括宪法上对财产权保护的目的、性质、意义和隐喻，以及国家在对于财产权条款中的含义及所用词语意义的解释中所采取的行动与干预方案。见本文第三部分对印度实践的讨论。
[36] J.Nedelsky（1996），前注2，页427－428.参较J.Nedelsky（1990），前注3，页211－216.并见前注35，且参阅本文第三部分。
[37] J.Nedelsky（1996），前注3，页203，224.
[38] 第19条第（1）款第（f）项规定，在各项基本权利中，所有公民都有获得、保有和处分财产权的权利，第19条第5款则规定了对该权利的合理限制。第31条第1款规定未经法律授权不得剥夺任何人的财产，第31条第2款规定任何财产权不得为公共目的而被剥夺或征用，除非所涉及的法律提供了补偿。第31条第5款则规定了一系列免于补偿保障的情况。这一系列条款颇有后殖民国家的“兰开斯特宫”型宪法之风。参见A.J.van der Walt，“‘double’Property Guarantees： a Structural and Comparative Analysis”，（1998）14 SAJHR 3560；T.Allen，“Constitutional Interpretation and the Opening Provisions of Bill of Rights in African Commonwealth countries”in Proceedings：African Society for International and Comparative Law，（1993）vol 5，pp.321-340.
[39] 在制定南 非宪法时，印度的经验受到了相当的关注。这样看来最为重要的两篇文献分别是J.Murphy，“Insulating Land Reform from Constitutional Impugnment ：an Indian case study”，（1992）8 SAJHR 362；M.Chaskalson，“The Problem with Property： Thoughts on the Constitutional Protection of Property in the United States and the Commonwealth”，（1993）9 SAJHR 388.
[40] M.Chaskalson（1993），前注39，页390.
[41] 同上注，页395.从这个角度看，卡斯卡尔森的观点与尼戴尔斯基的观点是一致的；见本文第二部分的讨论。
[42] J.Murphy，前注39，页395.
[43] Kameshwar Singb v. Province of Bihar AIR（37） 1950 Pat 392；Kameshwar Singb v. State of Bihar AIR（38） 1951 Pat 91（FB）；Charanjit Lal Chowdhury v. The Union of India AIR（38） 1951 SC 41.
[44] 参较J.Murphy（1992），前注39，页380-381；M.Chaskalson（1993），前注39，页391.
[45] AIR（38） 1951 Pat 91（FB）。
[46] J.Murphy，前注39，页380；该案最终判决是于1951年3月12日做出的。
[47] 参见比哈尔邦法律中对这类土地权利的定义，比哈尔邦的法律将土地和经济改革放在首要的位置。
[48] 第31A款。
[49] 这些条款分别是对平等权、合理性和财产权的保障。
[50] 见第31B款。
[51] 关于印度宪法第一修正案，见V.N.Shukla， The Constitution of India， 5th edn.（Lucknow， Eastern Book Co，1969）， pp142-143，148-150.
[52] 见State of Bihar v. Kameshwar Singb AIR （39） 1952 SC 252.
[53] 参见Patanjali Sastri CJ at 263[9].
[54] J.Murphy（1992），前注39，页381；M.Chaskalson（1993），前注39，页391.最终1956年颁布的宪法第七修正案推翻了State of Bihar v. Kameshwar Singb案的多数意见判决中的部分内容。
[55] 1954（5）SCR 587.
[56] Patanjali Sastri，C.J.，同前注53，页593－619.。
[57] 见V.N.Shukla，同前注51，页146；J.Murphy（1992），前注39，页366.
[58] 见Dwarkadas Sbrinivas v. The Sholapur Spinning Co Ltd. AIR（41） 1954 SC 119.
[59] 参较V.N.Shukla，同前注51，页145；J.Murphy（1992），前注39，页367.
[60] 如在美国判例法中所知晓的，补偿要求范围的拓展并不只是限于非征用型（non-acquisitive）的“管制征用”，而很可能包括各种对财产权的剥夺，无论其效果是征用型与否。
[61] ALR（41） 1954 SC 170.
[62] Patanjali Sastri，C.J.，同前注53，页172之注[2]，[5]-[6].。
[63] 参较V.N.Shukla，同前注51，页147、156；J.Murphy（1992），前注39，页374-375；M.Chaskalson（1993），前注39，页191.
[64] 1955 （1） SCR 707.
[65] 参较T.Allen，“Commonwealth Constitutions and the Right Not to be Deprived of Property”，（1993） 42 Int LQ 523 at 530，532中对Saghir Abmad案的评述。
[66] 对于该修正案的讨论，参见V.N.Shukla，前注51，页143；J.Murphy（1992），前注39，页369－370.
[67] AIR（47） 1960 SC 1080.
[68] 同上注，1096[33].
[69] 参见J.Murphy（1992），前注39，页370－371，384.
[70] AIR（54）1965 SC1017.
[71] AIR（41）1954 SC 170.
[72] 见V.N.Shukla，前注51，页156；M.Chaskalson（1993），前注39，页392对Vajravelu案的论述。
[73] AIR（54）1967 SC 637.
[74] AIR（57）1970 SC 564.
[75] AIR（57）1970 SC 564.
[76] 事实上该法规定了对主要银行的银行业务接管，而对于它们非银行业务的营运也加以了一定的限制。
[77] 导致最后冲突的另一独立发展的面向焦点在于，立法机关始终有权修正宪法，而最高法院无法对其提起诉讼。在IC Golak Nath v. State of Punjab[1967] 2 SCR 762案中，多数意见认为立法机关的修宪权不能用以减少或移去宪法上所保障的基本权利。
[78] 见前注77.
[79] 一般的，可见M.Chaskalson，前注39，页393.
[80] AIR（60） 1973 SC 1461.
[81] 少数意见对基本特征和非基本特征之间的区别予以否认。
[82] Khanna J at 716-720.类似的论述可参见本文的第一、二部分。
[83] 见M.Chaskalson（1993），前注39，页393；J.Murphy（1992），前注39，页376.
[84] 于1975年6月26日。
[85] 见J.Murphy（1992），前注39，页385－388.
[86] 见J.Murphy（1992），前注39，页387.
[87] 见本文第一部分对加拿大的讨论。1960年加拿大权利法案的s1（a）款提供了对财产权的正当程序保护。
[88] M.Chaskalson（1993），前注39，页389－395.
[89] 同上注，页395－408.
[90] 见本文的第二部分。对美国进路的反对意见多强调美国判例法似乎前后矛盾且难于理解的事实。
[91] 这从她本人的分析中，乃至从她最重要作品的标题和小标题中都可以反映出来（见前注3）：Private Property and the Future of Constitutionalism： the Madisonian Framework and its Legacy （Chicago， University of Chicago Press， 1990）。
[92] 在第2部分中我概括了尼戴尔斯基的主张：（1）财产权将会被锁定于私域之中，不受规制；（2）财产权有强化上权力上的不平等的趋势；（3）对财产权的锁定将打乱乃至颠倒宪法上的权利层级；（4）关于财产权的宪法诉讼将导致资源的耗费；（5）有些重要的问题将从公共领域移开，并转变为技术性的法律争议。
[93] AIR（37） 1950 Pat 392.见本文第三部分的讨论。
[94] AIR（60） 1973 SC 1461.见本文第三部分的讨论。
[95] 见Nedelsky（1996），前注2；Nedelsky（1990），前注3；参见本文第二部分的分析。
[96] 见Chaskalson（1993），前注39，页395.
[97] 见本文第三部分。
[98] 见本文第二部分对尼戴尔斯基反对意见的讨论，其他学者试图克服这一进路所产生的理论问题的努力，可见L.S.Underkuffler，“On Property： an Essay”，（1990） 100 Yale LJ 127-148；L.S.Underkuffler Freund，“Takings and the Nature of Property”，（1996） 9 Can J Law 161-205.
[99] 见J.Murphy （1994） 10 SAJHR 385；J.Murphy，前注39，页395.支持墨菲观点的论述可见H.C.L.Merillat， Land and the Constitution in India（New York， Columbia University Press，1970），p.124；R.Dhavan，The Supreme Court of India：a Socio-legal Analysis of its Juristic Techniques（Bombay，N M Tripathi，1977）。
[100] J.Nedelsky（1996），前注2，页432.
[101] 对于所导致进路或理论的描述，或是“平衡”，或是“紧张”，这会有重要的哲学和理论隐喻，在此无法展开。
[102] 然而有多处提到了澳大利亚联邦宪法第51（xxxi）节和美国宪法第5修正案的相似性，见Australian Apple and Pear Marketing Board v. Tonking （1942） 66 CLR 77 at 82，在该案中威廉法官指出第51（xxxi）节是从美国第五修正案中“拿来”的。参见R.Sackville and M.A.Neave，Property Law：Cases and Materials，3rd edn.（Sydney，Butterworths，1981），pp.112；P.J.Hanks，Constitutional Law in Australia （Sydney，Butterworths，1991），p.403.
[103] 该条内容如下：“议会应当…有立法权…关于…（xxxi）就议会有权立法的方面，基于任何目的，以合理的条件来对任何州或个人的财产予以征用”。
[104] 在Clunies-Ross v. The Commonwealth （1984） 155 CLR 193（at 193，Gibbs CJ，Mason，Wilson，Brennan，Deane和Dawson法官）将该款界定为“已经推定了对正当条件的宪法保障状态”，应被作为宪法上财产权保障条款来解释和适用。这在以下判例中得到了遵循：见Peverill v. Health Insurance Commission（1991） 104 ALR 449，其中Burchett法官于第454页的意见；Toohey法官于Health Insurance Commission v.Peverill（1994）中的意见，179 CLR 226，254；Mason法官在Mutual Pools Staff Pty Ltd.v. The Commonwealth （1994）中的意见，179 CLR155，168；Deane和Gaudron法官在Re Director of Public Prosecutions；Ex Parte Lawler （1994） 179 CLR 270，284中的意见；Mason，Deane和Gaudron法官在Georgiadis v. Australian and Overseas Broadcasting Corporation （1994） 179 CLR 297，303中的意见。
[105] P.H.Lane， A Manual of Australian Constitutional Law， 4th edn. （Sydney， Law Book Co， 1987）， p.169.
[106] 见T.Allen（1993），前注65，页525；P.H.Lane（1987），前注105，页160；P.J.Butt，Land Law， 3rd edn.（Sydney， Law Book Co， 1996）， p. 891；P.J.Hanks，前注102，页403.
[107] 见Mutual Pools Staff Pty Ltd. v. The Commonwealth （1994） 179 CLR 155，168-169，184.
[108] （1948） 76 CLR 1，349-350. 如果将此案例与前述的印度银行国有化案相比较，会很有意思，参见前注74.
[109] 见Bank of New South Wales v. The Commonwealth （1948） 76 CLR 1， 349；Clunies-Ross v. The Commonwealth （1984） 155 CLR 193 at 199；Peverill v. Health Insurance Commission （1991） 104 ALR 449，454-455.
[110] Mutual Pools Staff Pty Ltd. v. The Commonwealth（1994） 179 CLR 155，177.
[111] 例如邮政、电报和电话业务、码头设施、海军和陆军国防、灯塔等。
[112] 见P.J.Hanks，前注102，页404；P.H.Lane，前注105，页163、164；参见Andrews v. Howell （1941） 65 CLR 255. 一个很明白的例子就是征税权，显然不是也不能落入规定财产权征用补偿的条款之中。
[113] Health Insurance Commission v.Peverill（1994） 179 CLR 226；Mutual Pools Staff Pty Ltd.v. The Commonwealth （1994），179 CLR 155；Re Director of Public Prosecutions； Ex Parte Lawler （1994） 179 CLR 270；Georgiadis v. Australian and Overseas Broadcasting Corporation （1994） 179 CLR 297.
[114] 见Health Insurance Commission v.Peverill（1994） 179 CLR 226；Mutual Pools Staff Pty Ltd.v. The Commonwealth （1994），179 CLR 155；Re Director of Public Prosecutions； Ex Parte Lawler （1994） 179 CLR 270；Georgiadis v. Australian and Overseas Broadcasting Corporation （1994） 179 CLR 297.
[115] 这是一个复杂的问题，在此无法展开充分讨论，一般的可见A.J.van der Walt，“Police Power Regulation of Intangible Commercial Property and the Constitutional Property Clause：a Comparative Analysis of Case Law”，（1998）vol 2.1 Electronic Journal of Comparative Law（EJCL）//www.kub.nl/ejcl/art2-1.html；T.Allen（1993），前注65；主要原则的规定，可见于Health Insurance Commission v.Peverill（1994） 179 CLR 226；Mutual Pools Staff Pty Ltd.v. The Commonwealth （1994），179 CLR 155；Re Director of Public Prosecutions； Ex Parte Lawler （1994） 179 CLR 270；Georgiadis v. Australian and Overseas Broadcasting Corporation （1994） 179 CLR 297.进一步的可见Australian Capital Television Pty Ltd. v. The Commonwealth；The State of New South Wales v. The Commonwealth （1992） 177 CLR 106，165-166，196-197.
[116] 这一进路提示了根据第51（xxxi）节规定对一个可能的征用加以评判时，所应遵循的方法论。
[117] 见Mutual Pool Staff Pty Ltd. v. The Commonwealth （1994） 179 CLR 155.
[118] 在Ex Parte Lawler （1994） 179 CLR 270案中，判决认为，作为对非法使用财产权的处罚，法律规定了对财产的没收，并不构成基于第51（xxxi）节目的的征用。另可参见欧洲人权法院在AGOSI案（Allgemeine Gold-und Silberscheideanstalt AG v. United Kingdom[1987] ECHR Series A Vol 108）中的判决，判决认为，对没收而言，财产使用人的行为是一个需要加以考量的因素，以确定在个人利益和公共利益之间是否能达致一个公正的平衡。
[119] 见Mutual Pools Staff Pty Ltd.v. The Commonwealth （1994）， 179 CLR155，179.存在有很好的可能性，来将这类例子与德国的Contergan判例相比较，见BverfGE 42， 263 （1976）。
[120] 见Health Insurance Commission v.Peverill（1994） 179 CLR 226 at 236.Mason，Deane和Gaudron法官表明至为重要的考量在于所讨论的剥夺“不只是在特定关系下纯粹对各方竞争性的请求、权利和责任的调整，也作为管制方案的要素起作用”。
[121] 见Australian Capital Television Pty Ltd. v. The Commonwealth；The State of New South Wales v. The Commonwealth （1992） 177 CLR 106，157-162.附带的，这也是欧洲人权法院所持的态度，如前注118中所提到的AGOSI案所示。
[122] Mutual Pools Staff Pty Ltd. v. The Commonwealth （1994） 179 CLR 155，179（Brennan法官的意见）。
[123] Re Director of Public Prosecutions； Ex Parte Lawler （1994） 179 CLR 270，287（Dawson法官的意见）。
[124] 特别是加拿大、欧洲委员会、德国和南非。
[125] 177 CLR 106，158.
[126] 尽管该案也引出了财产权问题，但判决则是以通讯自由为基础的。
[127] 见本文第二部分。
[128] 很明显的趋势之一，是权利法案中对社会和经济权利更为重视。
[129] 我并未对现已被替代的，南非1993年临时宪法中第28节的财产权条款加以讨论。相关的（某些时候是和1996年宪法的对比）讨论见A.Cachalia et al （eds）， Fundamental Rights in the New Constitution（Cape Town， Juta Co，1994）；M.Chaskalson （1993），前注39；M.Chaskalson and C.H.Lewis， “Property”in M.Chaskalson et al （eds），Constitutional Law of South Africa （Cape Town， Juta Co，1996），第31章；D.G.Kleyn，“The Constitutional Protection of Property：A Comparison Between the German and the South Africa Approach”，（1996）11 SAPL 402；J.Murphy，“Property Rights in the New Constitution：an Analytical Framework for Constitutional Review”，（1993） 26 CILSA 211；J.Murphy，“Interpreting the Property Clause in the Constitution Act of 1993”，（1995） 10 SAPL 107；T.Roux，“Property”in D Davis et al （eds.）， Fundamental Rights in the Constitution：Commentary and Cases （Kenwyn， Juta p.237；A.J.van der Walt，“Notes on the Interpretation of the Property Clause in the New Constitution”，（1994）57 THRHR 181；A.J.van der Walt，前注21；A.J.van der Walt，“The Limits of Constitutional Property”，（1997）12 SAPL 274.就1996年宪法的讨论，见A.J.van der Walt，The Constitutional Property Clause： A Comparative Analysis of Section 25 of the South African Constitution of 1996 （Kenwyn， Juta
[130] 有些判例的处理还是用到了1993年临时宪法第28节，例如In re： Certification of the Constitution of the Republic of South Africa， 1996 （1996） （10） BCLR 1253 （CC）；Transvaal Agricultural Union v. Minister of Land Affairs 1996 （12） BCLR 1573 （CC）；Harksen v. Lane NO 1997 （12） BCLR 1489 （CC）；1998（1）SA 300（CC）。
[131] 临时宪法第33节也包含了一组类似的规定，它也要求不得以限制来否定权利的基本内容。更一般的讨论参见A.J.van der Walt（1997），前注129，第三章；A.J.van der Walt（1997）12 SAPL 274，前注129；G.Carpenter，“Internal Modifiers and Other Qualifications in Bill of Rights—Some Problems of Interpretation”，（1995） 10 SAPL 260；I.M.Rautenbach，General Provisions of the South Africa Bill of Rights （Durban， Butterworths， 1995），第六章；S.Woolman，“Riding the Push-me Pull-you：Constructing a Test That Reconciles the Conflicting Interests Which Animate the Limitation Clause”，（1994） 10 SAJHR 60；S.Woolman，“Out of Order？Out of Balance？The Limitation Clause of the Final Constitution”，（1997） 13 SAJHR 102.
[132] 见本文第一部分中对加拿大法的讨论。
[133] （1986）26 DLR 4th 200.
[134] 特别的见Sachs法官在Soobramoney v. Minister of Health，Kwz Zulu-Natal （1998） （1） SA 765 （CC） 783 C [54]案中的意见，参较Langa法官在City Council of Pretoria v. Walker （1998） （3） BCLR 257 （CC） 291[82]案中的意见。相反的提示见Goldstone法官在Harksen v. Lane NO （1997） （11） BCLR 1489 （CC） 1512 [53] （c）案中的意见；参较在同一案件中O‘Regan法官的意见（1527[101]），限制条款的适用似乎多少有些前后不一贯。
[135] 类似的规定在南非的情境下可能也是不合适的，因为事实上南非财产权的法律很大程度上没有法典化。
[136] 这一条款保障了土地改革征用以及其他因土地改革方案而导致的附随征用的正当性。这类征用往往是大问题，因为它的目的常常是返还土地或者是再分配，实际上每每是将本来是X的分给Y，并非与公共目的相等同。
[137] 土地改革方案的主要支柱有三：再分配、地租改革和返还土地。政策性文件可见于The Reconstruction and Development Programme： A Policy Framework（Johannesburg ，Umangano Publications，1994）at 2.4，19以下；以及政府的White Paper on Reconstruction and Development State President‘s Office（Sep 1994）at 1.3.6，5，Lead Projects at 48以下；White Paper on South African Land Policy Pretoria Department of Land Affairs （Apr 1997） at ⅵ，ⅷ，9，10.土地改革的这三方面现由宪法上的财产权条款控制，分别是第25（5）节（再分配），第25（6）节（地租改革）和第25（7）节（返还土地）。
[138] 再分配过程是给予那些无地或少地的人以土地，或使得他们有可能获得土地，这或是为了农业（生存或商业）的用途，或是作为住宅的用途。最重要的立法举措是，Less Formal Township Establishment Act 112 of 1991；Provision of Certain Land for Settlement Act 126 of 1993；Development Facilitation Act 67 of 1995；Housing Act 107 of 1997以及Land Reform Act 3 of 1996.
[139] 地租改革过程是将已有的无保障的或不适宜的土地出租形式，加以合法的转变以提供更多或更好的适宜权利。最重要的立法举措是Conversion of Certain Rights into Leasehold or Ownership Act 81of 1988；Upgrading of Laid Tenure Rights Act 112 of 1991；Development Facilitation Act 67 of 1995；Land Reform Act 3 of 1996；Communal Property Associations Act 28 of 1996；Interim Protection of Informal Land Rights Act 31 of 1996；Extension of Security of Tenure Act 62 of 1997；以及Prevention of Illegal Eviction from and Unlawful Occupation of Land Act 19 of 1998.
[140] 土地返还是一个有限期限内的有限过程，是对于那些种族隔离时代的受到种族歧视法律或实践对待的特定的人，返还其特定地块的土地。相关的立法是根据1993年临时宪法第121－123节制定的，是Restitution of Land Rights Act 22 of 1994.
[141] 进一步的讨论可见A.J.van der Walt，“Tradition on Trial： a Critical Analysis of the Civil-Law Tradition in South African Property Law”，（1995） 11 SAJHR 169-206；A.J.van der Walt，前注21.问题不一定就是缺少改革的政治或司法意愿，而是民法传统对作为保障屏障的财产权进路给予了强有力的支持。见A.J.van der Walt，“Ownership and Personal Freedom：Subjectivism in Bernhard Windscheid‘s Theory of Ownership”，（1993） 56 THRHR 569－589；A.J.van der Walt，“Marginal Notes on Powerful Legends：Critical Perspectives on Property Theory”，（1995）58 THRHR 396－420.
[142] 对此，可参见A.J.van der Walt，（1995）前注21，针对1993年临时宪法也得出了类似的论点。参见1996年南非宪法的第7、36和39节，这些条款对宪法的价值、对转型的重要意义以及转变南非法的义务都做了暗示。
[143] 感谢汤姆·艾伦与我展开的讨论，我要感谢他的视角对我的启发，并感谢他的评论与论证。
[144] 参见本文第一部分对拟订南非宪法的品评。
[145] A.J.van der Walt， （1995） 11 SAJHR 169-206， 前注143；A.J.van der Walt， （1995）， 前注21；A.J.van der Walt， （1993） 56 THRHR 396-420， 前注143，这些文章对民法传统下围绕概念和结构层级所展开的法律论争中的一些问题进行了讨论。
[146] 例如可见南非1996年宪法的序言，第7、36和39条。
[147] 见Scalia法官在Lucas v. South Carolina Coastal Council 505 US 1003（1992）案中的意见，见页B[5]-[6]；可参阅的论著，如R.Epstein，Takings：Private Property and the Power of Eminent Domain（Cambridge，Harvard University Press，1985），页57以下；R.Epstein，Simple Rules for a Complex World（Cambridge，Harvard University Press，1995），页53以下，页275以下；J.Delong，Property Matters：How Property Rights are Under-Assault-and Why You Should Care （New York，Free Press，1997）。
[148] 对此，可参见A.J.van der Walt，“Un-doing Things with Words：The Colonization of the Public Sphere by Private Property Discourse”，（1998）Acta Juridica 235.
