简析知识产权诉讼证据认定的几个热点问题
一、知识产权侵权诉讼中证据的特点
（一）证据具有“无形性”
知识产权的客体为智力成果，即知识产品本身的“无形性”，决定了对其构成侵权的行为也具有“无形”这一特点。
（二）证据具有“技术性”
知识产权侵权诉讼证据往往会有较高的技术成份，给收集和判断带来了一定的困难。
（三）证据具有“时间性”
知识产权一般都具有一定的价值有效期，知识产权仅在法律规定的期限内受到保护；知识产权诉讼证据又特别容易灭失，上一秒存在的证据可能在下一秒即消失无踪。
（四）证据具有“隐蔽性”
由于知识产权的特点决定了对其构成侵权的证据往往不易取得或不易取得全部证据，被告极易转移、隐匿侵权证据，证据的隐蔽性突出，进而使法院很难客观全面地了解侵权的真相，因此必须根据知识产权诉讼证据的特点采取相应的证明标准和认定规则。
二、知识产权侵权诉讼的证明标准
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第73条的规定确定了我国民事诉讼中的“高度盖然性”证明标准。“高度盖然性”标准主要为大陆法系国家所采用，是指证明虽然没有达到使法官对待证事实确信为绝对真实的程度，但已经相信存在极大或非常可能真实的程度。也就是说，在民事诉讼中负有举证义务的当事人，其最终所证明的结果能达到一般正常人在具有普通常识的情况下，认为具有某种必然的或合理的盖然性。
在司法实践中特别需要注意的是，《关于民事诉讼证据的若干规定》并不意味着所有的民事案件均只能适用“高度盖然性”证明标准，法官仍需根据案情作出具体判断，必要时可以根据当事人的举证能力和公平原则，适当降低证明标准。
司法实践中法官运用高度盖然性证明标准应注意以下几个方面的问题：
（一）运用时不能违背法定的证据规则。
（二）运用“高度盖然性”证明标准定案的依据必须达到确信的程度。
（三）依据“高度盖然性”证明标准认定案件，不允许仅凭微弱的证据优势认定案件事实。
（四）“高度盖然性”原理证明标准仍然要求最终认定的证据能够相互印证，形成一条完整的证据链，得出唯一的证明结论。
（五）法官应在判决书上明确、具体地阐述认定事实的根据和理由。这是保障司法公正与实施“高度盖然性”证明标准的客观载体。“高度盖然性”规则更要求法官对认定待证事实存在与否的理由在判决书中详加说明，这样易于使当事人理解法官认定的事实只是形式真实，而形式真实虽然符合法律规定，但与客观真实之间是有着差异的，以及其所承担的举证责任与诉讼风险之间的辩证关系，从自身的因素寻找败诉原因，促使败诉方服判息诉，减少社会各方对法官的误解，维护人民法院的司法权威。
三、知识产权民事诉讼举证责任分配的基本原则
知识产权民事诉讼举证责任分配的基本原则大致如下：
（一）当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
（二）在实体法或者最高人民法院的司法解释中对举证责任分配做出明确规定的情况下，举证责任分配按法律或司法解释予以确定。
（三）在法律没有具体规定，依现有规则又无法确定举证责任承担时，根据公平原则和诚实信用原则等确定举证责任的承担。
四、知识产权诉讼证据认定的几个热点问题——以著作权案件为例
（一）权利证据的举证与认定
主张权利的人首先必须是标的物的权利所有人，原告应举证证明自己是所主张著作权的权利人。我国相关法律对著作权权利归属证明问题做了规定。《著作权法》第11条第4款规定：如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第7条规定：当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据;在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。可以看出，法律对如何证明著作权人规定了几个规则：
1、原告提交证据证明作品上署有其名的，即推定原告为著作权人，除非有相反证据推翻。此规则的运用应注意以下三点：
一是上述具有推定效力的署名必须是正式的署名，符合行业惯例和大众习惯，让人确信那是作者的署名；二是所署的名既可以是真名，也可以是笔名、假名、艺名等，但是对于后者，应该提供证据证明笔名、假名、艺名等与作者之间的一致性；三是所谓作品既包括作品的原件，也包括作品的复制件。
2、原告提交了所主张著作权的作品的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，查证属实的，可以认定原告为著作权人;被告否认原告为著作权人的，应由被告举出相反的证据反驳。
3、以署名的方式对权利人进行推定或者以上述证据对权利归属进行证明的，可以被逆转、被推翻。以署名的方式认定作者的身份毕竟是一种推定，在有相反证据足以证明署名人并非作者的情况下，这种推定可以被逆转。作品的底稿、原件、合法出版物等证据，不能查证属实，或者被告举出了相反的证据予以反驳的，也可以推翻原告的主张。
下面我们看一下有关这一证明规则的一个典型案例：
原告方是近几年在知识产权领域通过系列的著作权维权诉讼而为人熟知的华盖创意（北京）图像技术有限公司（以下简称北京华盖）。
北京华盖在华提起的系列案件就有多达几千起，有法院以北京华盖网站的涉案图片上的“gettyimages ”水印为《著作权法》意义上的“署名”、网页下方声称的版权日期“copyright：1995-2011”作为其享有著作权的时间，而北京华盖网站上所有的图片都有类似的标注。
被告经查看北京华盖的美国母公司GETTY IMAGES,INC.的官方网站发现，原告及其母公司将其网站上所有的图片都打上水印（无论著作权归属），而在图片下方相关信息栏中的“copyright”有的标示为GETTY IMAGES,INC.。大多数则标注为其他版权人。这说明图片上有“Getty Im-ages”水印的，并不能证明该图片的著作权归属于GETTY IMAGES,INC.，即该水印不能认为是《著作权法》意义上的“署名”，只有“copyright”有的标示为GETTY IMAGES,INC.的才属于该公司享有著作权的作品。
北京华盖网站上对涉案图片的信息介绍与GETTY IMAGES,INC.网站的介绍不一致，GETTY IMAGES,INC.网站上并没有标示“copyright”，仅标示了“credit”，而“credit”标示为案外第三人（Datacraft），华盖的中文网站隐去了“credit（作者）”的信息。经被告进一步查询，发现该图片的真正权利人是一家日本atacraft公司。经电子邮件联系Datacraft也确认其享有系争图片的著作权，经查询该公司授权的网站的涉案图片像素更高。
被告进一步举证：北京奥运会主场馆鸟巢、水立方建成于2008年，gettyimages.cn网站下却显示“版权所有：1995—2011”。事实上，gettyimages.cn网站中每个图片下均显示“版权所有：1995—2011”，其应该是指该公司设立的时间，但对应gettyimages.com网页并未显示此内容。
从2008年作为上市公司的美国盖帝向美国证监会提交的2007年年度报告[5]中其对自己的“Intellectual Property（知识产权）”等部分的介绍可知，美国盖帝自认为对于网站上的绝大部分图片其仅享有分销权，而图片的著作权仍然在原始著作权人手中的事实。
在被告举出上述证据后，北京华盖所惯用的权利证据被击穿，主动撤诉。
因此，在具体的案件中，如果被告方提出了足够的“相反证据”，法院应该要求类似北京华盖的原告出示进一步的权属证据，这对于发现案件真实是很有必要的，防止一方“浑水摸鱼”，通过诉讼获取不正当的利益。
（二）侵权证据的认定
1、侵权网站的归属证据认定
司法实践中法院通常依据ICP备案信息或者网页中有关网站经营者的标示来确定侵权网站的归属，而这可能是不充分甚至不准确的。
侵权网站中一般会有ICP经营许可证、文网文证、工业和信息化部ICP/IP备案信息、网页中有关网站经营者的标示、域名注册信息、网页版权标注、IP地址备案信息等，要根据这些信息本身的特点来确定认定的标准。
（1）ICP经营许可证、文网文证
在我国实行经营性网站行政许可制度的前提下，ICP经营许可证、文网文证具有国家行政主管机关确认的效力，其在认定经营性网站的归属时具有较强和直接的证明力，法院可以直接依据ICP经营许可证和文网文证上记载的“经营单位名称”认定侵权网站的所有人身份。
（2）ICP备案信息
由于国家有关电信管理部门对非经营性网站的备案只进行形式审查，而不进行实质审核。因此，ICP备案信息并不具备行政确认的效力，其作为网站归属的证据证明备案信息内容不真实时，该备案信息的证据效力可以被推翻。同样的，经营性网站在取得ICP经营许可证后，需要进行信息备案，对此备案信息的证据效力，应等同于非经营性网站ICP备案信息的证据效力。
此外，根据国家的相关规定，经营性网站在取得ICP经营许可证后，还应持该ICP经营许可证向企业登记机关办理登记手续。因此，经营性网站除了进行ICP信息备案之外，还应当向所在地的工商登记机关办理工商登记备案手续。对此工商备案信息，虽然根据有关规定要求应当与ICP经营许可证的内容严格一致，但是在证据的证明力问题上，同样由于工商登记机关不进行实质审查，因此不具有直接的证据效力，而只能作为网站归属的初步证据。
（3）网页中有关网站经营者的标示
通常，在网站的尾页会有诸如“联系我们”或其他显著标示表明网站的经营者，这也可以作为认定网站经营者的证据。当然，网页中有关经营者的标示也并不具备绝对的证明力，当有相反证据足以推翻其证明效力时除外。
（4）网页中的版权标注
一般情况下，网站所有人会在网站中标明版权所有，权利人以此作为网站归属证据的，应当认定具备初步的证明力，但是在有相反证据证明的情况下是可以被推翻的。这是因为“版权所有”声明可能仅仅标示的是设计网页整体结构、风格等著作权的权利主体，而不是网站的所有人。在实践中，网站的版权归属与网站权利归属可能是同一的，但也并不必然重合。
（５）域名注册信息
当网站经营者与其域名持有人具有一致性时，域名注册信息可以作为认定网站归属的证据之一。但是，实践中同一网站对应多个域名，多个域名又归属于不同持有人的情形大量存在，此时域名持有人与网站经营者发生分离，两者并非同一主体。故域名注册信息不能作为认定网站归属的直接证据。
（６）ＩＰ地址备案信息
由于ＩＰ地址的分配管理具有较强的技术性和灵活性，因此，不能直接从ＩＰ地址备案信息中判断网站所有人。
综上所述，我们可以得出结论：法院可以直接依据ＩＣＰ经营许可证和文网文证上记载的“经营单位名称”认定侵权网站的所有人身份；ＩＣＰ备案信息仅具有初步的证明力，当有相反证据足以证明其记载内容不真实、不正确时，其证明力可以被推翻；网页中有关网站经营者的标示及版权声明的证明力与ＩＣＰ备案信息相近，如果不一致可以作为共同被告；而域名所有人信息和ＩＰ地址备案信息仅具有参考意义。
２、公证文书的证明力
知识产权证据通常通过公证书的形式予以固定，公证书应具备与其证明效力相当的、严谨的制作过程。对于具有瑕疵的公证书的证据效力如何认定是具有十分重要的意义的。实践中，有些判决根据《民事诉讼法》第６９条的规定，简单地将公证书作为认定事实的根据，对于相对一方对公证书提出的质疑，往往要求其提供充分相反证据推翻公证证明，而对公证书本身已经存在瑕疵则较少就具体情况作具体的分析。
笔者认为，在司法实践中对瑕疵公证文书效力认定需要区分是属于重大瑕疵还是可以予以合理解释的瑕疵。对后者法官一般应该认可其效力的，而对前者则可以依法排除其效力。比如下面这个案例：原告发现一网吧在网上非法复制、下载其享有版权的电影作品，遂委托公证人员以消费者身份至该网吧公证保全，并对公证过程制作了公证文书。该公证书所记录的网吧名称与被告一致，但地址为某某路２２号，而被告位于某某路２３号。同时，某某路２２号为另一家网吧。这样的公证书存在重大瑕疵，被告即便不提供相反证据，其效力也是无论如何不能被认定的。
对于网页公证的证据，最高人民法院通过申诉案件最高人民法院（２００８）民申字第９２６号民事裁定建立了一个公证证据审查规则，必须引起从事相关业务的律师及法官的重视：对于当事人提供的相关公证证据，人民法院在必要时可以根据网络环境和网络证据的具体情况，审查公证证明的网络信息是否来自于互联网，并在此基础上决定能否作为定案依据。因为，在技术上确实存在可以预先在本地电脑中设置目标网页，通过该电脑访问互联网时，该虚拟的目标网页与其他真实的互联网页同时并存的可能性。当公证行为是在公证处以外的场所进行，公证所用的电脑及移动硬盘在公证之前不被公证员控制，且公证书没有记载是否对该电脑及移动硬盘的清洁度进行检查的情况下，法院认为此类公证书虽能证明在公证员面前发生了公证书记载的行为，但还不足以证明该行为发生于互联网环境之中。相关案件的代理律师在指导当事人做公证时必须避免上述瑕疵，法官在对待相关案件时也应该对其可能存在的虚假证据予以重视。
（三）知识产权侵权诉讼赔偿证据的举证与认定
《著作权法》第４８条规定了权利人的实际损失额；侵权人的非法获利额；５０万元人民币以下酌定的赔偿数额证明和计算标准。然而，在司法实践中实际损失、非法获利通常难以证明，通常许可使用费难以简单类比和认定，故几乎全部判赔都适用法定赔偿来确定。这客观上造成了法官裁量权过大，法官压力大，胜败方都不服；裁判尺度不统一，同案不同判现象较多；判赔额普遍偏低，难以制止恶性侵权等负面效应的出现。对于这样的情况，除了通过修法进行完善外，相关案件的代理人积极举证，法院采取灵活、公正的证据认定规则也具有十分重要的意义。

实践中也有部分高额判赔的案例，比如北京市第一中级人民法院（２００５）一中民终字第３４６５号民事判决大恒公司诉成都拓能公司著作权侵权案判赔１８００万元人民币。在中粮诉嘉裕公司“嘉裕长城”葡萄酒商标侵权案中，北京市高级人民法院一审判决：被告赔偿经济损失１５５２７４７９元人民币；最高人民法院二审判决：被告赔偿经济损失１０６１４０９０元人民币。在这两个案件当中，法院应原告要求及时准确地进行诉讼证据保全，并根据获得证据采取公允客观的原告损失或被告获利的计算方式，使得高额判赔具有坚实的基础，胜败方皆服。
在一起网络游戏侵权案件中，原告广州光通通信发展有限公司是《恶魔的幻影》（又名《传奇三代》，又称传奇３Ｇ或传奇３）游戏在中国大陆地区的运营商，被告谈文明、刘红利、沈文忠编写外挂软件并设立网站销售。光通公司报案后，谈文明等被抓获。生效刑事判决书认定，谈文明等通过信息网络等方式经营上述外挂软件的金额达人民币２８１７１８７．５元人民币。２００７年８月９日，法院终审判处３人２至６年有期徒刑。刑事判决书生效后，光通公司向三被告提起民事诉讼，要求三被告赔偿经济损失２４９万元人民币。审理过程中，双方达成调解，三被告赔偿原告２４９万元人民币。
类似案例给原告律师以下一些启示，值得关注：
１、对侵权者上下游企业远交近攻，利用各种方式设法取得原材料采购合同、加工合同、销售合同等证据。
２、学会借力取证，在初步掌握证据的基础上，请求工商、公安、质检开展行政执法，取得库存数量、进出库价格等证据。这些通过行政执法途径取得的证据在民事诉讼中会发挥重大的作用。
３、申请法院对案外人调查取证，比如对银行、支付宝、上下游企业、代理商的合同等进行取证。
４、向法院申请证据保全，争取查封被告财务账册。
５、借鉴《恶魔的幻影》案的作法，采取先刑后民、先行后民的维权。
综上所述，知识产权诉讼证据相对于传统的民事诉讼证据有其自身的特点，无形性、隐蔽性、技术性等特点使法院很难客观全面地了解侵权的真相，因此必须根据知识产权诉讼证据的特点采取相应的证明标准和认定规则。法院在认定知识产权诉讼证据时，需要运用全面、客观审核认定证据的原则，综合案件的全部证据予以审查判断：对有相关证据互相印证的事实予以认定；对相互之间矛盾的证据，应结合案件情况，判断各自证明力的大小，并对证明力较大的证据予以确认。以前对于知识产权诉讼有较强指导作用的《关于民事诉讼证据的若干规定》在当前的诉讼中似有不被法院重视的趋势，在新的《民事诉讼法》出台后，其适用如何把握急需最高人民法院进一步地予以明确，以尽量减少诉讼的不确定性。