【学科分类】商标法
【出处】《知识产权》2013年第2期
【摘要】修改《商标法》是完善我国商标制度的重要保障。我国现行《商标法》第三次修改经过几年研究和讨论，逐步成熟。全国人大常委会最新初步审议并向社会公开征求意见的修改草案，较之于现行法有很大进步。但是，仍然存在一些值得完善之处。
【关键词】商标法；第三次修改；立法完善
【写作年份】2013年


【正文】

商标法是知识产权法律制度的重要组成部分，其制定和实施对于保护商标专用权，强化商标管理，维护社会主义市场经济秩序，推动我国经济社会发展等方面具有重要作用。我国现行

《商标法》的制定与实施就是体现。然而，随着当前我国经济社会发展，《商标法》一些规定的立法滞后性日益明显，迫切需要进一步修改和完善。这次修改《商标法》，在总体思路上把握了以下三点：一是在与我国参加的国际条约保持一致的前提下，重在立足国内实际需要进行修改。二是加强针对性，围绕实践中存在的主要问题完善有关制度。三是采取修正案的形式，保持现行商标法体例结构的稳定性。[1]

2012年10月31日，国务院常务会议审议通过《中华人民共和国商标法修正案（草案）》（下称《修正草案》），决定将其提请全国人大常委会审议。同年12月24日召开的十一届全国人大常委会第三十次会议初次审议了该草案，形成了修改后的《中华人民共和国商标法修正案（草案）》（以下简称《修正草案稿》），向社会公开征集意见。商标法修改，既涉及程序优化的内容，也涉及实体保护内容，修改内容较多，如增加了可以注册的商标的要素和审查意见书制度，对异议人限制了条件，禁止抢注明知是他人的在先商标，明确了驰名商标个案认定、被动保护制度。在商标专用权的保护方面也做了一些规定，如增加了侵犯商标专用权行为的类型，提高了法定赔偿数额标准，引进了惩罚性赔偿制度和欧美文书提供令制度等。以下选取其中部分重要内容加以评述，并提出进一步的修改建议。

一、修改商标申请注册制度以方便申请人申请注册商标

如何便利申请人申请注册商标，简化申请手续，充分保障申请人的利益，是《商标法》修改的重要内容。为此，《修正草案稿》在以下方面做了重要修订。

其一是充实了可以申请注册为商标的构成要素。在本次修改中，增加了在一定条件下声音和单一颜色可以申请注册为商标的规定。从理论上说，商标注册行为是一种确立私权的行为，商标法应尽量为申请人申请注册商标提供多样化的选择，这样既可以增加商标注册的覆盖面，又可以丰富文化生活。因此，从商标注册构成要素的发展来看，总的趋势是不断扩大可以申请注册的构成要素的范围，这既符合商标使用的实际需要，也反映了国际商标领域的发展趋势。本次增加声音与单一颜色在一定条件下可以申请注册为商标的规定就是体现。《修正草案稿》第8条第2款规定：“在商品、商品包装上使用的单一颜色，通过使用取得显著特征，能够将该商品与其他的商品区别开的，可以作为商标申请注册。”[2]可以预料，随着技术和社会经济的发展，还会有更多的元素加入到商标注册构成要素之中。

其二是一表多类申请制度。一表多类制度是相对于一表一类制度而言的。传统的一表一类制度不利于申请人申请不同类别商品的注册商标。随着市场经济的发展，以企业为代表的申请人越来越需要在多个类别上申请注册同一商标，以加强商标战略规划，为企业未来的生产经营铺路。在我国未明确建立防御商标制度的情况下，实行一表多类制度也有利于企业实施驰名商标战略。因此，此次修改增加一表多类制度是有必要的。《修正草案稿》新增第22条第2款规定：“商标注册申请人可以通过一份申请就多个类别的商品申请注册同一商标，具体办法由国务院工商行政管理部门规定”。该规定确立了申请人可以在一份申请书中就多个类别的商品申请注册同一商标的“一表多类”制度。

其三是增加了审查意见书制度。根据《修正草案稿》规定，商标局审查员在商标注册申请审批过程中，可以针对申请文件的缺陷提出审查意见，并发出审查意见通知书，以便及时修改，而不是直接予以驳回。其第29条规定：“在审查过程中，商标局认为商标注册申请内容需要说明或者修正的，可以向申请人发送《审查意见书》，要求其自收到《审查意见书》之日起30日内做出说明或者修正。申请人逾期未做出说明或者修正的，不影响商标局做出审查决定”。该制度显然是借鉴了专利申请审查制度，其合理之处是尽量照顾商标注册申请人的利益，在不存在实质性缺陷的前提之下，申请人可以按照审查员的修改意见及时进行修改，争取早日被核准注册。如果直接驳回，则不利于申请人及时获得商标注册。而且，申请人很可能会在克服申请书件缺陷的基础上再一次提交申请，这样不利于提高申请效率，也增加了审查员的工作负担。

其四是完善了异议制度。异议制度的本旨是防止被核准的注册商标不符合商标法的规定，从而损害公众的利益和商标法的权威性。但在我国商标实践中，现行异议制度出现了“异化”现象，就是在很多情况下被作为恶意阻止他人商标申请获得注册的手段。另外，现行异议制度还存在程序冗长、效率低下的缺陷，因为在异议人提出异议的情况下，如果一方当事人对异议决定不服，可以申请异议复审，对异议复审结果不服，还可以提起行政诉讼。可见，改革现行商标异议制度势在必行。为此，一则需要限定申请异议的异议人范围以及提起异议的条件，二则需要简化异议程序。

《修正草案稿》将异议人限定为在先权利人或者利害关系人，大大缩小了可以异议的范围，有利于遏制恶意异议现象。《修正草案稿》第33条规定：“对初步审定的商标，自公告之日起3个月内，在先权利人或者利害关系人认为违反本法第13条、第15条、第16条第1款、第30条、第31条、第32条规定的，可以向商标局提出异议。公告期满无异议的，予以核准注册，发给商标注册证，并予公告。”与现行《商标法》第30条“对初步审定的商标，自公告之日起3个月内，任何人均可以提出异议”规定相比，提起异议的主体和理由大大受到限制，这必将有力地遏制商标异议实践中存在的异化现象，同时对商标注册不当行为予以监督和纠正。

《修正草案稿》简化了商标注册申请异议相关程序，取消了商标局针对商标异议进行审查并作出裁定的环节，明确了商标局对商标异议申请审查后直接作出准予或者不准予注册的决定。

《修正草案稿》第35条规定：“对初步审定、予以公告的商标提出异议的，商标局应当听取异议人和被异议人陈述事实和理由，经调查核实后，做出是否准予注册的决定，并书面通知异议人和被异议人。商标局做出准予注册决定的，发给被异议人商标注册证，并予以公告。异议人不服的，可以依照本法第44条的规定向商标评审委员会请求宣告该注册商标无效。商标局做出不予注册决定，被异议人不服的，可以自收到通知之日起30日内向商标评审委员会提出不予注册复审申请。对商标评审委员会的决定不服的，可以自收到决定之日起30日内向人民法院起诉。人民法院应当通知异议人作为第三人参加诉讼。”这一规定，在保障异议人和被异议人获得法律救济权利的同时，简化了商标异议裁定的复审程序，有利于优化商标注册程序。

其五是适应社会信息化趋势和要求，明确了电子申请的合法性。《修正草案稿》将现行《商标法》第19条改为第21条，增加一款，作为第2款：“商标注册申请等有关文件，可以以纸质书面方式或者电子方式提出。”这一规定，大大便利了申请人办理商标注册申请等相关事宜，是商标法实施现代化的重要标志之一。

二、修改商标使用制度、规范商标使用行为以保障公平竞争秩序

商标法是一部规范市场经济公平竞争秩序的知识产权法，其与反不正当竞争之间具有千丝万缕的联系。其中，防止商标被混淆、误导，以保护消费者利益，维护公平竞争秩序，是其重要立法宗旨。在实践中，受利益的驱使，一些市场经济主体不惜以损害他人商标利益为代价，抢注他人在先使用商标，或者将他人注册商标用作企业的字号，损害商标所有人的利益。另外，驰名商标保护也存在“异化”现象，如不少企业在通过行政认定或者司法认定驰名商标后，便急于将其作为广告大量宣传，违背了驰名商标制度的本意。同时，商标法是通过鼓励和促进商标的使用而促使厂商创牌，实施商标战略的，因此促进商标的使用无疑需要在商标制度中得到充分体现。商标法本身也是一个利益平衡机制，它需要协调和平衡注册商标与未注册商标、商标所有人与使用人、商标权人与竞争性厂商等之间的利益关系。基于这些考虑，《修正草案稿》在以下方面做了完善和优化。

（一）明知他人未注册商标使用在先而违法抢注，不予注册

未注册商标保护，一直是商标法需要解决的问题之一。我国商标制度实行自愿注册原则，这就使得在实践中势必存在大量的未注册商标。未注册商标虽然未获得注册，但并不意味着不存在不受保护的利益，特别是就享有一定知名度的未注册商标，甚至驰名的未注册商标而言，如果这类商标被他人抢注而不予以制止，则抢注者可以坐收渔利，这不利于维护和倡导诚实信用原则。为此，我国近些年来修改商标法时，增加了对未注册知名商标和驰名商标的保护。然而，对于一般情况下的未注册商标的保护，现行《商标法》保护不力。为了强化商标注册，适用诚实信用原则，有效保障在先使用的未注册商标所有人的利益，《修正草案》明确了明知他人未注册商标使用在先而违法抢注，不予注册。《修正草案》在第15条中增加一款，规定：“就同一种商品或者类似商品申请注册的商标与他人在先使用的商标相同或者近似，申请人与该他人具有前款规定以外的合同、业务往来关系或者其他关系而明知该他人商标存在，该他人提出异议的，不予注册。”

（二）禁止将他人注册商标用作企业字号的不正当竞争行为

禁止将他人注册商标用于企业字号，这在我国有关商标的部门规章和司法解释中都有规定。事实上，我国台湾地区“商标法”对此也有规定。例如，其2003年“商标法”第62条规定：未得商标权人同意，有下列情形之一者，视为侵害商标权：明知为他人著名之注册商标而使用相同或近似之商标或以该著名商标中之文字作为自己公司名称、商号名称、域名或其他表彰营业主体或来源之标识，致减损著名商标之识别性或信誉者；明知为他人之注册商标，而以该商标中之文字作为自己公司名称、商号名称、域名或其他表彰营业主体或来源之标识，致商品或服务相关消费者混淆误认者。为了协调注册商标与企业字号的关系，防止他人不正当地利用他人注册商标做字号使用，损害商标权人的利益，《修正草案稿》作了这一规定。其第57条规定：“将他人驰名商标、注册商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理”。这一规定一方面宣誓了这类行为的违法性质，另一方面则与我国《反不正当竞争法》相衔接，有利于在实践中明确这类行为的性质，及时予以法律规制。

（三）明确驰名商标实行“个案认定、被动保护”原则

驰名商标制度无疑是商标制度的重要内容。由于我国加入了《巴黎公约》和《与贸易有关的知识产权协议》（《TRIPS协定》），保护驰名商标已成为我国应当履行的国际义务。驰名商标保护的本意是在发生商标争议时为其所有人提供一定程度的特殊保护。目前我国驰名商标制度日渐完善，除了在《商标法》中予以明确外，有关司法解释和部门规章中也有比较详细的规定，并贯彻了驰名商标“个案认定、被动保护”的原则。但是，在实践中，将个案认定的驰名商标当做广告宣传的现象非常普遍，从而异化了驰名商标制度。正如《修改草案（说明）》所指出的一样：“驰名商标认定是对事实的确认，应仅对争议的案件有效。但是，一些驰名商标所有人将其商标被认定为驰名商标宣传为其商品或者服务的质量得到国家承认，误导了消费者。”因此，很有必要在《商标法》中对此作出明确规定。《修正草案稿》新增第14条第1款，规定：“驰名商标应当根据当事人的请求，作为处理涉及商标案件需要认定的事实进行认定。”这一规定，也有利于遏制实践中普遍存在的拿个案认定的驰名商标做广告的行为。

（四）明确未注册商标在先使用权制度

现行《商标法》并未对这些在先使用的未注册商标给予充分的保护。[3]为了维护在先使用的未注册商标使用人的利益，协调其与注册商标所有人之间的利益关系，实现商标法追求的公平、正义价值目标，一些国家和地区建立了在先使用的未注册商标的在先使用权制度。《修正草案稿》的规定，就是对这些制度借鉴的体现，也深刻地反映了在先注册前提下如何兼顾在先使用的考量。根据《修正草案稿》第58条规定，“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上使用与注册商标相同或者近似的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。”换言之，商标注册人在其申请注册前，如果他人已经针对相同或者近似的商标在相同或者类似的商品上使用，则他人在施加一定区别性标记的情况下可以在原有范围内继续使用。上述规定实质上是确认了在先使用的未注册商标的先使用权制度。本文对上述规定持肯定态度，认为它在商标法律制度上具有非常重要的意义和价值。

此外，如果《修正草案稿》关于在先使用权的规定最终获得通过，在实践中发生的相关纠纷中，可能作为被告的在先使用的未注册商标所有人，需要以证据证明其具有“在先使用”的事实。也就是说，在先使用人在原告的注册商标注册申请之日前已在商业活动中在相同或者类似的商品上使用了相同或者近似的商标。本文认为，对这种使用不应作过于宽松的解释，应当属于在相同或者类似商品上进行商业性使用，仅仅是具有广告性质的使用不应认定为在先使用，以免损害注册商标所有人的利益。

我国商标法实行商标自愿注册制度，这也等于是承认了未注册商标在商标法中的合法地位。现实中未注册商标的数量众多。在理论上，关于未注册商标的法律地位和受法律保护状况也一直是知识产权学界探讨的主题之一。未注册商标之所以存在，有其特殊原因，在一些特殊情况下未注册商标的存在甚至还有很强的经济上或经营管理上的合理性，特别是对那些短暂流通的产品、新产品而言。无论如何，未注册商标的法律地位及其法律保护问题值得深入研究。除了完善现行《商标法》第13条关于未注册驰名商标保护和第31条关于在先使用的有一定知名度的未注册商标保护制度外，对一般意义上的在先使用的未注册商标所有人赋予上述一定条件下的在先使用权有其合理性。

事实上，对于在先使用的未注册商标，根据现行《商标法》第41条规定和《商标审理标准》的解释，还可以得出对普通的在先使用的未注册商标所有人注册优先权的确认和保护。现行《商标法》第41条第1款规定，已经注册的商标，违反本法第10条、第11条、第12条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局撤销该注册商标；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。《商标审理标准》第5部分则认为，《商标法》第41条第1款所称“其他不正当手段取得注册”是指基于进行不正当竞争、牟取非法利益的目的，恶意进行注册的行为。这类情形是指在《商标法》第13条、第15条、第31条等条款规定的情形之外，确有充分证据证明系争商标注册人明知或者应知为他人在先使用的商标而申请注册，其行为违反了诚实信用原则，损害了他人的合法权益，损害了公平竞争的市场秩序，系争商标应不予核准注册或者予以撤销。无疑，在保留上述规定的情况下，我国对在先使用的未注册商标的保护趋向于体系化，这有利于更好地实现在先使用的未注册商标所有人与相关主体之间的利益平衡。

（五）建立注册商标未使用不予赔偿制度

我国现行《商标法》第56条也规定了“侵犯商标专用权”的赔偿问题。该条第1款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。第2款规定，侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予50万元以下的赔偿。第3款则特别规定了一种不承担赔偿责任的情形，即“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任”。2002年10月16日起施行的《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第14～17条则对上述规定进行了细化。

上述立法规定和司法解释，比较系统地规定了商标侵权纠纷案件中如何确定损害赔偿额，包括具体的计算方法在内。在“不承担赔偿责任”的情形中，只有“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者”这种情况。至于为何这种情况下销售商不用承担侵权赔偿责任，与侵权损害赔偿过错责任原则有较大的关系。[4]

《修正草案稿》对现行《商标法》上述规定做了一定程度的修改。其将现行《商标法》第56条改为第62条。其中第1款修改为：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定，也可以参照该注册商标使用许可费确定；对恶意侵犯商标专用权、情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。”第2款修改为：“前款所称权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标使用许可费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予100万元以下的赔偿。”同时，增加一款，作为第4款：“注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前3年内实际使用该注册商标的证据。注册商标专用权人不能证明此前3年内曾经实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。”

值得注意的是，《修正草案稿》规定了“注册商标一定期限内未使用不予赔偿制度”。本文对该制度表示赞同，认为其体现了商标法促进商标使用的意旨和商标法对被控侵权人的公平保护。

当然，“未予使用”本身需要予以明确的界定，限于提起诉讼前3年内。之所以这样规定，是与现行《商标法》关于连续3年不使用予以撤销制度相衔接的，因为在连续3年不使用时，注册商标所有人的注册商标可以被撤销，如果此时其主张侵权赔偿，理应不予支持。

此外，关于注册商标未使用不予赔偿制度的实施，可能会有一种担忧，即虽然注册商标所有人注册商标没有被使用，侵权人行为谈不上占有权利注册商标的商誉、实际损害和消费者混淆等问题，但它仍然会对权利人未来市场信誉产生不良影响，因为毕竟是侵权人“张冠李戴”，阻断了权利人以其商标开拓市场的未来之路。本文则认为，这种担心是不必要的，因为这种风险是由于权利人怠于行使权利而造成的。

注册商标未使用不予赔偿制度确实具有促进商标使用的功能，因为该制度表明，商标注册后在一定时间内不使用，不仅存在导致其商标被撤销的风险，而且即使他人在相同或者类似商品上使用了相同或者近似的商标，权利人也无从获得赔偿。如果商标具有市场价值，权利人当会尽量促成其使用，从而有利于实现商标法鼓励商标使用并在此基础上通过改善商品或服务质量等方式积累商标信誉等目的的实现。

三、强化对商标专用权有效而公平的保护，提高商标专用权的保护水平

商标专用权保护始终是商标法的核心内容。从我国近些年来商标制度的发展来看，商标专用权的保护水平也呈不断提高之势，这与知识产权制度的扩张史是一致的。同时，商标专用权保护也不是绝对的，在一定条件下需要受到一定限制，以维护相关当事人之间的利益平衡。就本次修改而言，《修正草案稿》主要是在以下几方面做了完善。

（一）将故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为纳入商标侵权范畴

实际上，上述修改是将《商标法实施条例》关于商标侵权的规定升格和整合到《商标法》中。无疑，《商标法实施条例》属于行政法规范畴，其立法层次较《商标法》要低。从一般的原则来说，对于比较重要的规定，应优先规定在《商标法》中，而不是在《商标法实施条例》中。关于商标侵权行为的法律规定，显然应属于比较重要的规定，将其纳入《商标法》中规定具有合理性。上述行为也是现行《商标法实施条例》所规定的商标侵权内容。对这类商标侵权行为，也需要在《商标法》中直接规定。《修正草案稿》将第52条改为第56条，增加一项，作为第5项：“故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的”。

（二）引进商标侵权惩罚性赔偿制度，对多次侵权加重处罚

商标侵权损害赔偿制度是商标侵权制度的关键性内容。在商标司法实践中，往往由于商标侵权损害赔偿界定的困难，而导致法院判决的侵权赔偿数额较低。加之有些侵权行为性质比较恶劣，属于故意侵权范畴。为了加大对商标侵权的打击力度，体现法律的威慑性和权威性，充分保障商标权人的利益，《修正草案稿》明确规定了故意侵权的惩罚性赔偿制度，规定对恶意侵犯商标专用权、情节严重的，可以在按照权利人因被侵权所受到的实际损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定，或者参照该注册商标使用许可费数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。实际上，在我国正在进行的《著作权法》、《专利法》修改中，也都有关于惩罚性赔偿的制度。无疑，惩罚性赔偿制度的引入，能够大大强化对商标专用权的保护。当然，在具体适用时，应注意限于故意侵权，而不能扩大到所有商标侵权行为之列。

（三）提高商标侵权的法定赔偿幅度

商标侵权的法定赔偿，有利于在商标权人的实际损失与侵权人因侵权非法所得利润难以计算时，确定侵权人应当承担的侵权赔偿数额。在现行《商标法》中，法定赔偿额的幅度为1万元至50万元之间。为了加大对侵权的打击，并充分维护商标权人的合法权益，有必要适当提高商标侵权法定赔偿额的标准。基于此，《修正草案稿》第62条第2款将法定赔偿数额提高到100万元。即权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标使用许可费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予100万元以下的赔偿。

（四）适当减轻权利人举证负担

在商标司法实践中，权利人普遍存在举证难的现象，这直接影响到权利人主张的损害赔偿数额。为此，有必要借鉴国外经验，适当减轻权利人的举证负担。换言之，商标侵权具有一定的复杂性和动态性，为了有力打击商标侵权行为，需要在举证责任方面为商标权人提供一定的便利，避免其因为举证不力而承担不利的法律后果。为此，《修正草案稿》引入了欧美文书提供令制度，有利于减轻商标权人的举证责任，强化对商标侵权行为的打击。《修正草案稿》第62条第1款规定，人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。

（五）明细商标侵权行政处罚的内容

现行《商标法》第47条规定：“违反本法第6条规定的，由地方工商行政管理部门责令限期申请注册，可以并处罚款”。《修正草案稿》则将其改为第50条，将其中的“可以并处罚款”修改为“非法经营额5万元以上的，可以处非法经营额百分之二十以下的罚款，没有非法经营额或者非法经营额5万元以下的，可以处1万元以下的罚款”。现行《商标法》第48条规定对冒充注册商标等行为的，“可以予以通报或者处以罚款”。《修正草案稿》则将其改为第51条，将其中的“并可以予以通报或者处以罚款”修改为“并可以予以通报，非法经营额5万元以上的，可以处非法经营额百分之二十以下的罚款，没有非法经营额或者非法经营额5万元以下的，可以处1万元以下的罚款”。根据现行《商标法》第53条规定，所列侵犯注册商标专用权行为，引起纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，商标注册人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求工商行政管理部门处理。工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和专门用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，并可处以罚款。《修正草案稿》第59条第1款则对上述“罚款”明确了具体的标准，即“非法经营额5万元以上的，可以处非法经营额5倍以下的罚款，没有非法经营额或者非法经营额5万元以下的，可以处25万元以下的罚款。对5年内实施两次以上商标侵权行为或者有其他严重情节的，应当从重处罚。”这些规定对商标侵权的行政处罚标准显然进行了细化，有利于增加执法的可操作性。

（六）对他人非商标意义上使用行为构成侵权的排除

他人在非商标意义上使用商标标识，属于商标侵权例外的情形，在国外的学理研究中，也有的称之为商标的“合理使用”。商标合理使用本身是平衡商标专用权人与其他生产经营者利益的重要制度设计。类似的制度在我国《著作权法》、《专利法》等知识产权专门法律中有明确规定。我国现行《商标法》则未对此做出规定，只是在《商标法实施条例》中有类似的规定。由于商标权的限制属于商标制度的基本问题，《修正草案稿》应对此予以明确。其第58条规定：注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。三维标志注册商标中含有的商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需要的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。

（七）进一步明确诉前禁令和财产保全制度

现行《商标法》第57规定，商标注册人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其注册商标专用权的行为，如不及时制止，将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。该条还规定了按照《民事诉讼法》的有关规定实施。《修正草案稿》将该条修改为第63条，明确补充了以下几款内容：“申请人提出申请时，应当提供担保；不提供担保的，驳回申请”；“人民法院应当自接受申请之时起48小时内做出裁定；有特殊情况需要延长的，可以延长48小时。裁定责令停止有关行为的，应当立即执行。当事人对裁定不服的，可以申请复议一次；复议期间不停止裁定的执行”；“申请人自人民法院采取责令停止有关行为的措施之日起15日内不起诉的，人民法院应当解除该措施”；“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因停止有关行为所遭受的损失”。

四、规范商标使用，促进商标使用和资产价值实现

如前所述，促进商标使用是商标法律制度的重要价值。从商标战略的角度看，商标专用权人是在借助于商标识别商品来源的基础上，凝聚商品声誉和厂商信誉的。因此，商标法应当对商标使用问题进行系统规范，促进商标使用及其资产价值的实现。《修正草案稿》在很多条款设计规范商标使用的问题，其中以下几项规定尤其值得研究。

（一）明确商标法意义上商标使用的概念

《修正草案稿》第47条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”与现行规定相比，主要是强调了商标使用是“用于识别商品来源的行为”，这对于处理司法实践中的纠纷，具有指导意义。

（二）明确了商标使用应贯彻诚实信用原则

诚实信用原则是我国民事活动的基本原则，商标使用行为也不例外。《修正草案稿》第9条新增第2款规定：“申请注册和使用商标，应当遵循诚实信用原则。”确立这一原则，有利于规范商标使用行为，防止和杜绝仿冒、抢注他人商标的行为。

（三）明确商标使用许可未经备案不得对抗善意第三人

现行《商标法》第40条规定“商标使用许可合同应当报商标局备案”。《修正草案稿》第43条则将其修改为：“许可他人使用其注册商标的，许可人应当将其商标使用许可报商标局备案，由商标局公告。商标使用许可未经备案不得对抗善意第三人。”该规定有利于保护善意第三人的使用，协调商标专用权人与善意第三人之间的利益关系，体现法律的公平正义。

（四）明确使用不当或者连续3年不使用的法律后果

针对商标专用权人不规范使用其注册商标，包括自行改变注册商标，自行改变注册商标的注册人名义、地址或者其他注册事项，自行转让注册商标，或者连续3年不使用其注册商标，现行《商标法》第44条规定了“由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标”的处理措施。《修正草案稿》则区分了不同情况，针对“商标注册人在使用注册商标的过程中，自行改变注册商标、注册人名义、地址或者其他注册事项”的行为，规定“由商标局责令限期改正；期满不改正的，由商标局撤销其注册商标”；针对“注册商标成为其指定商品的通用名称或者连续3年停止使用”的行为，则规定“任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标。”

五、其他相关制度的完善

（一）确立注册商标无效宣告制度，取消注册商标争议裁定概念

现行《商标法》规定了注册商标争议裁定制度。该制度对于维护在先注册的商标专用权人的合法权益，防止在后注册的商标专用权人使用其注册商标时损害在先商标专用权人的利益具有重要意义。但“注册商标争议裁定”概念本身并没有清晰地反映该制度的本意。借鉴国外相关立法，《修正草案稿》将其变更为“注册商标无效宣告”，并在其第44条、第45条、第46条进行了规定。其中第44条规定：“已经注册的商标，违反本法第10条、第11条、第12条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局宣告该注册商标无效；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效”；“已经注册的商标，违反本法第13条、第15条、第16条第1款、第30条、第31条、第32条规定的，自商标注册之日起5年内，在先权利人或者利害关系人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。对恶意注册的，驰名商标所有人不受5年的时间限制”；“商标评审委员会收到宣告注册商标无效的申请后，应当书面通知有关当事人，并限期提出答辩。”第45条规定：“商标局做出宣告注册商标无效的决定，应当书面通知当事人。当事人对商标局的决定不服的，可以自收到通知之日起30日内向商标评审委员会申请复审，由商标评审委员会做出决定并书面通知当事人。当事人对商标评审委员会决定不服的，可以自收到通知之日起30日内向人民法院起诉”；“商标评审委员会做出维持注册商标或者宣告注册商标无效的裁定，应当书面通知当事人。当事人对商标评审委员会的裁定不服的，可以自收到通知之日起30日内向人民法院起诉。人民法院应当通知商标裁定程序的对方当事人作为第三人参加诉讼”；“法定期限届满，当事人对商标局宣告注册商标无效的决定不申请复审或者对商标评审委员会的复审决定、维持注册商标或者宣告注册商标无效的裁定不提起诉讼的，商标局的决定或者商标评审委员会的复审决定、裁定生效。”第46条规定：“依照本法第44条的规定宣告无效的注册商标，其商标专用权视为自始即不存在。有关宣告注册商标无效的决定或者裁定，对宣告无效前人民法院做出并已执行的商标侵权案件的判决、裁定和工商行政管理部门做出并已执行的商标侵权案件的处理决定以及已经履行的商标转让或者使用许可合同不具有追溯力。但是，不返还商标侵权赔偿金、商标使用费、商标转让费明显违反公平原则的，应当全部或者部分返还。因商标注册人恶意给他人造成损失的，应当给予赔偿。”

（二）商标确权行为的稳定性及商标行政处理与司法程序的衔接

上述内容主要体现于《修正草案稿》在以下方面的修正：

一是有关行政裁决法定期限届满的效力。《修正草案稿》第36条规定：“法定期限届满，当事人对商标局做出的驳回申请决定、不予注册决定不申请复审或者对商标评审委员会做出的复审决定不向人民法院起诉的，驳回申请决定、不予注册决定或者复审决定生效”；“经审查异议不成立而准予注册的商标，商标注册申请人取得商标专用权的时间自初审公告3个月期满之日起计算。”

二是商标局撤销决定及商标评审委员会复审决定在法定期限届满后的效力。《修正草案稿》第53条规定：“法定期限届满，当事人对商标局做出的撤销注册商标的决定不申请复审或者对商标评审委员会做出的复审决定不向人民法院起诉的，撤销注册商标的决定生效”；“被撤销的注册商标，由商标局予以公告，该注册商标专用权自公告之日起终止”；“当事人对工商行政管理部门依照前款规定做出的处理决定不服的，可以自收到处理通知之日起两个月内依照《中华人民共和国行政诉讼法》向人民法院起诉；侵权人期满不起诉又不履行的，工商行政管理部门可以申请人民法院强制执行。进行处理的工商行政管理部门根据当事人的请求，可以就侵犯商标专用权的赔偿数额进行调解；调解不成的，当事人可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》向人民法院起诉。”

三是明确了商标行政案件处理与司法程序的衔接。《修正草案稿》增加第61条第3款，规定：“在查处商标侵权案件过程中，对商标权属存在争议或者权利人同时向人民法院提起商标侵权诉讼的，工商行政管理部门可以中止案件的查处。中止原因消除后，应当恢复案件查处程序。”

显然，这些规定有利于明确相关商标确权行为的法律效果，及时维护法律关系的稳定性，也有利于及时解决商标行政程序与司法程序衔接的问题。

（三）规范商标代理行为，提升商标代理服务质量

商标代理是商标中介服务的基本内容，商标代理水平直接影响商标注册申请和其他相关商标事务的质量，因此，如何完善我国商标代理制度也是完善我国商标法律制度需要考虑的重要内容。特别是，目前我国已经开放了律师事务所从事商标代理业务，需要更好地规范商标代理行为。现行《商标法》对商标代理活动和业务的规范非常欠缺，需要予以明确。《修正草案稿》涉及商标代理规定主要有：

一是在第18条中增加规定，“申请商标注册或者办理其他商标事宜，可以直接办理，也可以委托国家认可的具有商标代理资格的组织办理。”

二是在第19条中规定，“从事商标代理业务应当遵循诚实信用原则，遵守法律、行政法规的规定”；“工商行政管理部门应当加强对商标代理活动的监督管理”；“商标代理行业组织应当依据章程规定，严格执行吸纳会员的条件，对违反行业自律规范的会员实行惩戒。商标代理行业组织对其吸纳的会员和对会员的惩戒情况，应当及时向社会公布。”

三是明确了商标代理失范行为的处罚措施。根据《修正草案稿》第66条规定：办理商标事宜过程中，伪造、变造或者使用伪造、变造的法律文件、印章、签名，或者以诋毁其他商标代理组织、商标代理人等手段招徕商标代理业务或者以其他不正当手段扰乱商标代理市场秩序的，由工商行政管理部门责令限期改正，给予警告，对商标代理组织，处1万元以上10万元以下的罚款，对商标代理人，处5000元以上5万元以下的罚款；情节严重的，商标局可以决定停止受理该商标代理组织、商标代理人办理商标代理业务，并将决定予以公告。同时商标代理组织或者商标代理人违反诚实信用原则，侵害委托人合法利益的，应当依法承担民事责任，并由商标代理行业组织依照章程规定予以惩戒。

六、关于《修正草案稿》进一步修改的思考

应当说，《修正草案稿》较之于国务院《修正草案》总体上做了优化，特别是较之于现行《商标法》有了很大的进步。然而，《修正草案稿》仍然存在一些值得完善的问题，主要有以下几方面。

（一）关于立法宗旨

现行《商标法》第1条是所谓“立法宗旨”条款。《修正草案稿》第1条未作任何变化。但本文坚持认为，由于商标专用权是私权、商标法是私法，商标立法宗旨首先应凸显保护私权的价值取向，其次才是强化商标管理问题。因此，建议将第1条修改为：为了保护商标专用权，加强商标管理，促使生产、经营者保证商品和服务质量，维护商标信誉，以保障消费者和生产、经营者的利益，促进社会主义市场经济的发展，特制定本法。

（二）关于单一颜色申请注册商标问题

《修正草案稿》新增了单一颜色申请注册商标制度。由于商品、商品包装上使用的单一颜色是设计和创作的基本素材，将其纳入可注册商标的客体，除了满足“通过使用取得显著特征，能够将该商品与其他的商品区别开”，需要特别重视其专用权的限制，不能对大量存在的以单一颜色为设计基础的行为主张权利。因此，可以进一步规定，“单一颜色被核准注册商标后，不得对他人仅基于作为基础色调使用行为主张专有权利”，以免引发实践中单一颜色商标专用权人过多地主张他人侵权的现象。

（三）关于驰名商标的个案认定、被动保护

《修正草案稿》第14条第1款明确了驰名商标的“个案认定、被动保护”制度，较之于国务院《修正草案》的相应规定更为精简。[5]该规定对于遏制实践中的驰名商标异化现象确实会具有重要作用。不过，它仍然没有从正面或者从更强的力度上规范现实中普遍存在的商标注册所有人将个案认定的驰名商标大量做广告宣传的行为。因此，建议在有关涉及驰名商标规范的条款中，增加以下规定：无论是通过行政程序还是司法程序认定的驰名商标，其效力均限于特定案件中适用，该注册商标所有人不得将其以驰名商标名义用于广告宣传或其他类似活动。增加这一规定对于遏制当前驰名商标做广告，特别是扭曲驰名商标认定本旨、将驰名商标认定作为一种荣誉的行为具有极端重要的意义。另外，《修正草案稿》删除了《修正草案》关于著名商标认定的规定是非常正确的。在最终的《修正案》中，应保留这一格局，以杜绝实践中广泛存在的“著名商标”滥评现象。

（四）关于商标使用不当、注册商标成为其指定商品的通用名称以及连续3年不使用的处理

《修正草案稿》第48条对现行《商标法》第44条关于注册商标使用不当以及连续3年不使用行为的规定做了修正，其主要特点是将两者的处理方式进行了区分，并增加了注册商标成为其指定商品通用名称类型，不适用统一的处置措施。就连续3年不使用的注册商标而言，实际上是加重了其法律后果。本文认为，总结我国商标法实践中注册商标连续3年不使用的经验以及国外立法实践，应当对“注册商标连续3年不使用”的行为区别对待，而不是一刀切式地主张将其撤销。这是因为，在有些情况下，当他人主张撤销连续3年不使用注册商标时，该商标已经使用甚至已经具有很高的知名度；在有的情况下，注册商标所有人是从他人那里受让过来的，而连续3年不使用行为发生在受让之前，如果受让人经过多年使用已经使该商标具有了较高的知名度和市场信誉，甚至成为驰名商标，仍可以由任何人主张撤销该注册商标，这对该商标所有人是极大的不公平，也不利于维护正常的社会经济秩序。因此，建议增加以下“但书”规定：商标注册人在他人提起撤销注册申请之际已经实际使用1年以上，该注册商标不得因此被撤销。至于注册商标已经成为其指定商品通用名称时，则不需要加以区分，不过对“通用名称”内涵和范围的界定，是否需要在商标法中予以补充规定，值得研究。

（五）关于侵犯商标专用权行为的界定及表现形式

《修正草案稿》对侵犯注册商标专用权的行为仍然没有进行界定，而只是以列举的方式加以规定。本文认为，可以增加侵犯注册商标专用权的行为的概念界定。同时，针对《修正草案稿》第56条第1项“未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标”，应加上“有混淆之虞的”这一限定条件，以免无端扩大打击范围，也与侵犯注册商标专用权的本质相符合。另外，关于侵犯注册商标专用权的表现形式，《修正草案稿》只是在现行《商标法》第52条基础上补充了“故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为”，没有参照司法解释和总结我国商标保护实践，增加其他比较典型的侵犯商标专用权行为。本文认为，有必要吸收现行《商标法实施条例》和有关司法解释以及借鉴国外立法成果，适当增补其他侵犯商标专用权行为的类型，以增加司法实践的可操作性，加大对侵犯商标专用权行为的打击力度。

（六）关于侵权赔偿额的界定

《修正草案稿》对被侵权人获得赔偿计算方法顺序的界定仍坚持现行《商标法》第56条第1款规定。本文则认为，应当恢复《修正草案》第67条第1款的规定，即“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定”。对于确定优先权利人（被侵权人）因被侵权所受到的实际损失，应当说这是更为合理的规定，因为损害赔偿的本质是针对被侵权人或者说权利人因被侵权造成的损失，而不是侵权人因侵权所得。这也与我国现行《著作权法》第48条和《专利法》第65条相应规定相一致。另外，关于“参照该注册商标使用许可费确定”，建议修改为“参照该注册商标使用许可费的合理倍数确定”。

（七）关于诉前临时禁令

《修正草案稿》虽然对现行《商标法》关于诉前临时禁令措施作了补充，但依然没有对提起和实施临时禁令的条件和程序作出细化规定，而是维持现状。本文认为，由于诉前临时禁令的实施事关被申请人切身的经济利益，为公平合理地保护当事人的合法权益，应当对提起和实施临时禁令的条件和程序予以限制，以免该程序被滥用，以致损害被申请人的合法权益。同时，是否需要增加听证程序，也值得研究。对于“申请有错误”，申请人如何赔偿被申请人的损失，也需要做细化规定。特别是对于恶意使用诉前禁令程序的行为，也需要规定相应的法律后果。

（八）关于恶意注册应承担的法律后果

恶意申请注册商标，是商标法所不允许的行为，理应受到有力的制裁。《修正草案稿》也确实增加了相应的规范规制这类行为，如商标注册和使用应遵守诚实信用原则，就同一种商品或者类似商品申请注册的商标与他人在先使用的商标相同或者近似，申请人与该他人具有前款规定以外的合同、业务往来关系或者其他关系而明知该他人商标存在，该他人提出异议的，不予注册，以及对不当注册的撤销程序。不过，《修正草案稿》并没有对恶意注册行为的法律后果做出规定，是否需要做出规定，也值得研究。

（九）关于侵犯商标专用权行为的行政处罚与司法保护的协调

如前所述，《修正草案稿》强化了对侵犯商标专用权行为的行政处罚和司法保护。但为了避免实践中重复处罚的现象，特别是避免侵权人受到行政处罚后不能履行民事赔偿义务以致商标专用权人利益得不到保障的情况，需要衔接好行政处罚与司法保护的关系。另外，鉴于《修正草案稿》已经增加“惩罚性赔偿”，而其相应地补充了行政处罚的内容，两者协调问题更加突出。这些问题都值得进一步研究。




【作者简介】
冯晓青，中国政法大学教授。


【注释】
[1]引自商标法修正案草案说明。
[2]为与该修改相匹配，《修正草案稿》删除了《商标法》第8条中“可视性标志”中“可视性”三字。
[3]例外的情形体现为《商标法》第15条的规定，即“未经授权，代理人或者代表人以自己的名义将被代理人或者被代表人的商标进行注册，被代理人或者被代表人提出异议的，不予注册并禁止使用”。1993年修改《商标法》时，增加了连续使用至1993年7月1日的服务商标，可以在他人注册后继续使用的规定，也体现了对在先使用的服务商标的保护。此外还有基于诚实信用原则的其他个别保护性规定。对此下面还将阐述。
[4]参见冯晓青：《知识产权侵权归责原则之探讨》，载《江淮论坛》2011年第2期。
[5]《修正草案》第14条第1款规定，驰名商标应当在商标注册、评审、管理等行政处理程序和商标民事纠纷诉讼程序中，根据案件当事人的请求进行认定。