【出处】《现代法学》2011年第2期
【摘要】现行《刑法》关于黑社会性质组织犯罪的规定在司法实践中存在着理解和认定上的困难，已经不能适应惩治黑社会性质组织犯罪的新要求，有必要重视重庆打黑除恶专项斗争中暴露出的刑法规定上的不足，对《刑法修正案（八）（草案）》的相关规定予以评述并提出相应的修改建议。当前，我国没有必要制定单独的反黑社会性质组织犯罪法律。在修订《刑法》第294条时，应当区别对待组织、领导者和积极参加者、一般参加者，并设置相应的刑罚，同时应当增设第294条之一以界定黑社会性质组织。对于所有黑社会性质组织犯罪均应增设财产刑，并提高包庇、纵容黑社会性质组织犯罪的法定刑。此外，不宜将黑社会性质组织犯罪规定为特殊累犯，而应当规定为特别再犯，并提高黑社会性质组织犯罪的缓刑、减刑和假释适用标准。
【关键词】黑社会性质组织；刑法修正案（八）；立法模式；财产刑；特别再犯
【写作年份】2011年


【正文】

　　自重庆市于2009年6月在全市范围内开展打黑除恶专项斗争以来，黑社会性质组织犯罪的司法认定和预防控制成了一个理论研究的热点，同时也为检视现行刑法的规定提供了一个难得的契机和丰富的素材。由于重庆市打黑除恶专项斗争是在1997年《刑法》已经施行12年的情况下进行的，而1997年《刑法》在规定黑社会性质组织犯罪时立法经验不足、立法技术不高，对黑社会性质组织犯罪的犯罪特征、严重危害和发展趋势估计不够，导致《刑法》第294条关于黑社会性质组织犯罪的规定存在语义模糊、内涵不清等缺陷，给司法机关准确认定黑社会性质组织和严厉打击黑社会性质组织犯罪带来了极大的困难。刑法是惩治黑社会性质组织犯罪的一把利剑，也是建立健全防治黑社会性质组织犯罪长效机制的重要一环，关注重庆市打黑除恶专项斗争中暴露出的刑法规定上的不足，对1997年《刑法》进行适当、合理的修改完善十分必要。2010年8月提请十一届全国人大常委会第十六次会议审议的《刑法修正案（八）（草案）》对《刑法》第294条及相关条文作了修订，这是立法机关对理论界建议完善相关条款的回应，标志着我国惩治黑社会性质组织犯罪的刑法规定完善在即，被有关媒体解读为《刑法修正案（八）（草案）》的“八大亮点’，之一{1}。本文着眼于我国惩治黑社会性质组织犯罪的刑法完善，力求通过对现行《刑法》规定之不足的分析，对《刑法修正案（八）（草案）》的相关条款提出进一步的修改和完善建议。

　　一、惩治黑社会性质组织犯罪的立法模式选择

　　世界各国、各地区惩治黑社会性质组织犯罪的立法模式大体包括4种：一是隐含式，即援引刑法关于共同犯罪的规定处理带有黑社会性质的集团犯罪；二是法典式，即在刑法典中专门规定惩治黑社会犯罪的条款；三是专门立法式，即制定专门法规惩治黑社会性质犯罪；四是综合式，即除了在刑法典中规定有组织犯罪的条款外，还在《刑事诉讼法》和专门法规中予以规定{2}。我国关于惩治黑社会性质组织犯罪的立法采用的是法典式，1997年《刑法》第294条对黑社会性质组织犯罪作了相应的规定。

　　关于我国惩治黑社会性质组织犯罪的立法模式选择，理论上的争议比较大，主张采用专门立法模式的呼声较高，很多学者通过对境外、国外黑社会性质组织犯罪立法的考察，认为我国也应当制定惩治黑社会性质组织犯罪的专门法规，如有学者认为，“对于较为复杂的黑社会组织犯罪，置于单行的专门法规中加以规定是较为妥当的”{2}63，这实际上就是主张采用专门立法的模式。另外也有学者建议我国“在反黑刑事立法上采用‘双轨制’，即在刑法（典）和诉讼法（典）对惩治黑社会犯罪有原则性规定，同时，另外制定单行刑事法律（特别法）对黑社会犯罪作出具体性规定”，并拟定了《惩治黑社会犯罪法（草案）》范文{3}。还有学者明确提出，“我国应尽快制定一部专门的《反有组织犯罪法》”{4}。

　　诚然，我国香港、澳门、台湾地区以及韩国等国家均制定了《有组织犯罪法》等专门法规惩治黑社会性质组织犯罪。但我们认为，在完善我国惩治黑社会性质组织犯罪的立法时，必须充分考虑到现行立法规定在惩治黑社会性质组织犯罪实践中的实际效果。对于黑社会性质组织犯罪这样一种严重的刑事犯罪，企图通过一部立法而达致有效的预防控制是不现实的，主张制定专门立法的学者可能在无意间放大了立法对于惩治和防控黑社会性质组织犯罪的作用。仅就立法来讲，实体法和程序法是关于法律的一个通常界分，即使刑事实体法对犯罪及刑事责任作了规定，其仍然有赖于刑事程序法的保障。因此，必须从刑事实体法和刑事程序法两个方面对黑社会性质组织犯罪予以规制，从而有效预防和控制黑社会性质组织犯罪，相较于其它立法模式，综合式立法模式具有更大的合理性。为了有效预防和控制黑社会性质组织犯罪，首先必须严厉惩治这类犯罪，而这既需要对《刑法》的规定予以完善，也需要对《刑事诉讼法》的规定加以修改。

　　此次刑法修正，延续了过去七次对刑法进行修改的模式。在形式上，依然采用“刑法修正案”的形式对刑法规定进行修改；从内容上看，《刑法修正案（八）（草案）》只是对现行《刑法》的相关条款进行局部修改。这实际上表明，立法机关也更倾向于以“刑法修正案”的形式对我国惩治黑社会性质组织犯罪的相关刑法规定进行修改和完善，这具有其合理性与可行性。“法律修改和补充是完善立法所使用的最为常规和主要的方式。”{5}为了维护我国刑法体系的稳定性和现行刑法规定的延续性，并尽量降低立法修改的成本，增强立法完善建议的可行性，对惩治黑社会性质组织犯罪刑法规定的完善只需采用“刑法修正案”的形式对1997年《刑法》第294条及相关条款作出修改即可，即只对部分条文进行修改，而没有必要制定单独的《反黑社会性质组织犯罪法》或《反有组织犯罪法》，也没有必要在刑法分则中设立单独的一节。其理由是：

　　首先，自1997年《刑法》颁行以来，我国目前已制定7个刑法修正案，在刑法修改的技术和模式上已经形成了比较成熟的经验，即采取“刑法修正案”的形式进行修改，而且实践中已经形成了“第XX条之一”、“第XX条之二”等成功的立法经验，可作为完善黑社会性质组织犯罪刑法规定的借鉴。

　　其次，目前我国的单行刑法只有全国人大常委会于1998年通过的《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》一个，[1]而且自1999年通过第一个刑法修正案以来，再也没有采用单行刑法的方式对刑法进行修改。虽然全国人大常委会于2007年通过了《禁毒法》，但该法作为我国禁毒工作的综合性法律，并未创设新的刑事责任规定，而只是对《刑法》规定的毒品犯罪行为作出了应负刑事责任的宣示，但《禁毒法》由于还涉及到对吸毒人员的治疗和强制措施等重大行政法治问题，因而制定该法具有必要性。与《禁毒法》不同，如果制定单独的《反黑社会性质组织犯罪法》或《反有组织犯罪法》，其刑事责任在现行刑法中已有明确规定，而黑社会性质组织实施的其他违法犯罪活动则完全可以依照《治安管理处罚法》等法律法规进行处理，如果仅仅是在《反黑社会性质组织犯罪法》或《反有组织犯罪法》中对现行刑法关于惩治黑社会性质组织犯罪的规定予以重申，则其意义不大。

　　第三，相较于制定一部单独的《反黑社会性质组织犯罪法》或《反有组织犯罪法》，对现行刑法的部分条款进行适当修改其立法成本更低，更具有可操作性。重庆市打黑除恶专项斗争集中暴露了现行刑法规定的不完善之处，在司法实践中形成了惩治黑社会性质组织犯罪的一些成功经验。对于这些经验，以“刑法修正案”的形式，通过对部分刑法条文作出修改而将其上升到立法层面的具体规定，具有简便易行的优点，有利于以最小的成本直接将各地与黑社会性质组织犯罪作斗争的成功经验上升为立法规定。

　　二、修改《刑法》第294条的罪状表述

　　《刑法》第294条是我国关于黑社会性质组织犯罪的基本规定，共包括3个罪名，《刑法修正案（八）（草案）》第41条对这一条作了较为全面的修订，内容涉及到罪状表述、法定刑设置等内容。关于《刑法》第294条的罪状表述，主要涉及对组织、领导、参加黑社会性质组织犯罪立法规定的修改。

　　（一）区别对待组织、领导者和参加者

　　宽严相济刑事政策是我国现阶段的基本刑事政策，其核心在于区别对待。重庆市打黑除恶专项斗争中查处的犯罪案件表明，在黑社会性质组织中，组织、领导者和积极参加者、一般参加者所起的作用并不相同，其人身危险性也各不一致。而现行《刑法》第294条将积极参加者与组织、领导者规定在一起，并设置了相同的法定刑，这未能充分反映积极参加者和组织、领导者的地位差异，不利于司法实践中切实贯彻宽严相济刑事政策。

　　《刑法修正案（八）（草案）》第41条第一款将组织、领导者和参加者的法定刑分别设置，即组织、领导者处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产；对参加者又区分为积极参加者和一般参加者，其中，对于积极参加者，其法定刑与组织、领导者相同；对于一般参加者，则在处刑上轻于组织、领导者和积极参加者，即为三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，可以并处罚金。《刑法修正案（八）（草案）》的这一规定实际上沿袭了《刑法》第294条关于犯罪主体及刑事责任的区分，注意到了组织、领导者和一般参加者在黑社会性质组织中的地位和作用上的差异，集中体现了宽严相济刑事政策的区别对待精神。但是，这一规定也存在如下两个方面的不足：

　　1．未能区别对待组织、领导者和积极参加者

　　在黑社会性质组织中，虽然积极参加者对于犯罪组织的存续和犯罪行为的实施具有十分重要的作用，但是，积极参加者毕竟不同于组织、领导者，它只是对于黑社会性质组织的存在和发展起到积极的助推作用，而在决定黑社会性质组织的相关重大问题时并不具有关键性作用，通常情况下其地位和作用要小于组织、领导者，因而在法定刑的设置上应当与组织、领导者有所区别。事实上，《刑法》第120条对恐怖组织犯罪就是对组织、领导者和积极参加者、一般参加者分别作出规定的，并设置了不同的法定刑。该规定系《刑法修正案（三）》对1997年《刑法》的修订，1997年《刑法》的原条文为：“组织、领导和积极参加恐怖活动组织的，处三年以上十年以下有期徒刑；其他参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。”《刑法修正案（三）》为了从严打击恐怖活动组织的组织、领导者，将组织、领导者和积极参加者分别规定，并提高了组织、领导者的法定刑。恐怖组织犯罪和黑社会性质组织犯罪都是有组织犯罪，刑法对黑社会性质组织犯罪的规定也应与恐怖犯罪保持一致。为了体现宽严相济刑事政策，切实做到区别对待，以分化瓦解黑社会性质组织，有必要将组织、领导黑社会性质组织犯罪与积极参加黑社会性质组织犯罪分别规定，并设置不同的法定刑。

　　2．未能充分体现严厉惩治黑社会性质组织犯罪的精神

　　《刑法修正案（八）（草案）》之所以被解读为加大了对黑社会性质组织犯罪的惩处力度，其中一个很重要的原因就是它对黑社会性质组织犯罪增加规定了财产刑，对这类犯罪除处以自由刑外，还可以并处罚金、没收财产{6}。但是，在主刑的设置上，《刑法修正案（八）（草案）》第41条第一款对于组织、领导、参加黑社会性质组织罪的规定与《刑法》第294条完全一致，即组织、领导和积极参加者为三年以上十年以下有期徒刑，一般参加者为三年以下有期徒刑、拘役或者管制，未能充分体现严厉惩治黑社会性质组织犯罪的精神。《刑法》第294条第一款的规定将黑社会性质组织的组织、领导者的法定最高刑设置为10年有期徒刑，这与黑社会性质组织犯罪的严重社会危害性并不相适应。在理论上，有不少学者也提出了加重黑社会性质组织犯罪中组织、领导者法定刑的建议，有的学者甚至提出要设置无期徒刑或者死刑。例如，有学者指出，“将黑社会性质组织犯罪的法定最高刑提到无期徒刑很有必要，……过轻的刑罚显然不利于预防和惩治此类犯罪”{7}；有学者建议提高对黑社会性质组织、领导者的法定刑，认为“其量刑标准应提高到十年起步，直至判处无期徒刑到死刑，才有利于从源头根治这类犯罪的再生基础”{8}。当然，由于《刑法》第294条第三款明确规定，黑社会性质组织又有其他犯罪行为的，应当实行数罪并罚。实践中，黑社会性质组织往往都会实施其他犯罪行为，通过数罪并罚后也能适用无期徒刑甚至死刑。因此，在设置组织、领导、参加黑社会性质组织犯罪的法定刑时，必须充分考虑到《刑法》的这一规定，不宜直接对本罪设置无期徒刑甚至死刑。为了确保其法定刑设置与其社会危害性相适应，我们建议区别对待组织、领导者和积极参加者，提高组织、领导者的法定最低刑。

　　为此，建议将刑法关于组织、领导黑社会性质组织犯罪和参加黑社会性质组织犯罪的立法规定予以修改，并将《刑法修正案（八）（草案）》第41条第一款修改为：

　　组织、领导黑社会性质组织的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产；积极参加的，处三年以上七年以下有期徒刑，可以并处罚金或者没收财产；其他参加的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制，可以并处罚金。

　　（二）增设第294条之一界定黑社会性质组织

　　准确界定黑社会性质组织的内涵和特征是有效惩治黑社会性质组织犯罪的前提，也是完善我国关于黑社会性质组织犯罪立法规定的关键问题。但是，“有组织的犯罪是最有组织结构的犯罪形式，要给它一个准确的定义是困难的。” {9}同时，《刑法》第294条使用了诸如“称霸一方”、“为非作恶”等法律内涵不明确的概念，导致司法实践中难以准确认定黑社会性质组织。因此，黑社会性质组织犯罪的罪状表述应予完善。《刑法修正案（八）（草案）》第41条第五款明确界定了黑社会性质组织的四个特征，这使得黑社会性质组织的特征在刑法条文中有了明确的规定，能够为司法机关认定黑社会性质组织提供明确的法律依据，因而有其积极意义。

　　但是，《刑法修正案（八）（草案）》第41条第五款所规定的四个特征实际上只是对全国人大常委会《关于＜中华人民共和国刑法＞第二百九十四条第一款的解释》的立法确认，并未在立法上重新对黑社会性质组织作出更为明确的界定。而在实践中，对全国人大常委会这一立法解释的司法认定也存在诸多困难。这主要源于立法解释内容表述的抽象性，缺乏可操作性，难以有效指导司法实践准确认定黑社会性质组织。例如，立法解释继续使用《刑法》第294条规定中的“称霸一方”、“为非作恶，欺压、残害群众”等表述，而这些带有很强的主观评价色彩的表述，在实践中很难认定。有学者认为，把全国人大常委会立法解释的内容转化为基本法律的条文，“提高了它的等次，使得打击黑社会性质组织犯罪的目标更加明确”{10}。但是，按照《立法法》第47条的规定，全国人民代表大会常务委员会的法律解释同法律具有同等效力，如果《刑法修正案（八）（草案）》不能对黑社会性质组织作出更加明确和符合黑社会性质组织特征的界定，而只是对既有立法解释的重新确认，那么其立法价值将大打折扣。因此，我们建议从以下两个方面对《刑法修正案（八）（草案）》第41条第五款进行修改：

　　1．增设《刑法》第294条之一

　　从《刑法修正案（八）（草案）》第41条的内容来看，该条多达5款，尤其是关于黑社会性质组织特征的界定十分冗长，如果进行这样修改，将不可避免地导致《刑法》第294条的复杂化，与刑法条文表述的简洁化、明确化要求不相符。事实上，在我国刑法中，设置专门的法条对有关法律术语进行明确界定不乏其例。例如，《刑法》第357条对毒品的概念及数量计算问题作了专门规定；《刑法》第367条对淫秽物品作了专门的界定。黑社会性质组织犯罪是一类十分复杂的犯罪，对其内涵和特征的立法界定存在较大的困难，有必要单独设置法条对其予以规定。在立法技术上，可以运用我国历次刑法修正中形成的较为成熟的“第XX条之一”的方式。因此，关于黑社会性质组织的内涵和特征，建议刑法条文吸纳现有立法解释和司法解释的规定，参照《刑法》第357条关于毒品定义和第367条关于淫秽物品定义的规定，在《刑法》第294条之后新增一条，作为第294条之一，对黑社会性质组织的内涵和特征作出明确规定。

　　2．重新界定黑社会性质组织

　　有学者认为，“黑社会性质组织”表述不当，这种“欲语还休”的说法反而引起犯罪集团与黑社会组织的模糊不清，因而建议使用“黑社会组织”{11}。但是，刑法学上的概念应当以犯罪学的理论分析为基础，当前我国还没有成熟的黑社会犯罪组织，而只是黑社会性质组织，因而我们不赞成改为“黑社会组织”。至于具体如何界定黑社会性质组织的内涵，在理论上存在比较大的争议。我们认为，在刑法条文中对黑社会性质组织作出明确界定，必须充分反映黑社会性质组织犯罪的本质特征，在立法语言上要做到简洁明了。《刑法修正案（八）（草案）》第41条第五款的初衷或许在于为司法机关准确认定黑社会性质组织提供明确的标准，而其本身内容的不明确性非但没有为司法认定提供标准，反而会进一步延续理论上对这一问题的争议。寄希望于通过刑法条文的规定将黑社会性质组织认定中的困难予以全部消解是不现实的，也是刑法条文难以担当的。事实上，刑法条文只需对黑社会性质组织的内涵和特征作出高度概括的规定即可，至于其具体认定标准，可以由最高司法机关通过司法解释的形式予以明确。因此，与其在刑法条文中对黑社会性质组织的特征作出详尽的描述，还不如对黑社会性质组织的特征予以高度的概括，以适应司法实践中惩治形形色色黑社会性质组织犯罪的需要。

　　因此，我们建议将《刑法修正案（八）（草案）》第41条第五款作为《刑法》第294条之一，并将其内容修改为：黑社会性质组织，是指由多人组成的，通过多次有组织地实施违法犯罪活动，在一定行业或区域形成非法控制，以获取经济、政治及其他利益的组织。[2]

　　三、增设黑社会性质组织犯罪的财产刑

　　为了加大对黑社会性质组织犯罪的惩治力度，《刑法修正案（八）（草案）》对黑社会性质组织犯罪规定了财产刑。“增设黑社会性质组织犯罪财产刑，并加大财产刑处罚和执行力度，以严厉惩治黑社会性质组织‘篡权’控制政治资源并攫取利益之犯罪，不愧是标本兼治之举措。”{12}众所周知，具有一定的经济实力是构成黑社会性质组织的一个基本特征之一，黑社会性质组织犯罪主要是通过实施违法犯罪行为，对一定行业和区域形成非法控制，以此谋取非法利益。在重庆市打黑除恶专项斗争中查处的大部分案件都显示，对非法利益的攫取既是黑社会性质组织犯罪的首要目的，也是黑社会性质组织做大做强的有力保障。因此，黑社会性质组织犯罪具有典型的经济性。“对于情节严重的贪利性犯罪分子，仅处以自由刑尚不足以遏制其再犯，如并科罚金剥夺其金钱，破其所图，灭其所欲，可使其遭受毁灭性打击。”{13}因此，为了防止黑社会性质组织做大做强，有必要摧毁其经济基础，消除其进一步发展壮大的经济条件。

　　但是，对于这样一种具有明显经济利益特征的严重犯罪，我国刑法却未设置财产刑。《刑法》第294条规定的黑社会性质组织犯罪在主刑上有有期徒刑、拘役、管制，附加刑有剥夺政治权利，而对附加刑中的重要类型即罚金和没收财产却未作规定。刑法的这一规定导致在惩处黑社会性质组织犯罪时不能充分发挥财产刑的功能，不利于防止黑社会性质组织犯罪的生成和发展。虽然最高人民法院《关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》第7条明确规定了对涉黑犯罪所得及犯罪工具的收缴，但这并不是财产刑，而是对《刑法》第64条关于犯罪所得应予追缴的具体化，没有体现对黑社会性质组织犯罪的从严打击。在重庆市打黑除恶专项斗争中，对涉黑案件判处罚金、没收财产都是因为涉案人员实施了其他犯罪，例如，陈坤志虽然被判处罚金3亿多元，但该罚金的相应罪名却是非法经营罪、高利转贷罪、赌博罪，而并未涉及到黑社会性质组织犯罪。更为重要的是，由于我国《刑法》未规定对黑社会性质组织犯罪判处罚金或者没收财产，司法实践中对黑社会性质组织犯罪分子判处以其它罪名如此高额的罚金，反而引发了部分人士对是否做到罚当其罪的质疑，这一事实暴露出了刑法规定上的不完善已经成为惩治和预防黑社会性质组织犯罪的掣肘。

　　我国《刑法》规定的上述不足前些年已经为部分学者所关注，如有学者提出“对黑社会成员或从事黑社会犯罪的人应明确规定没收其财产”{14}；另有学者认为“应当增加规定没收黑恶势力犯罪所得及其他非法收益”{15}。这些观点都看到了消除经济条件对遏制黑社会性质组织犯罪滋生和发展的重要性，但第一种观点却忽略了罚金这一我国刑罚体系中附加刑的重要种类，第二种观点实际上在我国《刑法》第64条已经有所体现。因此，我们认为，为了从经济上预防和控制黑社会性质组织犯罪，有必要对黑社会性质组织犯罪增设罚金和没收财产作为附加刑，这是在我国现有的刑罚体系框架之内，维护其基本规定的最佳做法。

　　同时，对黑社会犯罪等有组织犯罪处以财产刑也是世界各国的共同做法。例如，意大利的《特别法令》第三百零六条规定：“黑手党经判刑时若无法说明所得金钱、物品、资产的来源，或其对于财产的支配显然与收入不成比例时应予以没收。”美国《有组织犯罪控制法》规定了对黑社会犯罪处以高额罚金，并没收犯罪全部所得；日本刑法规定的没收财产的对象仅限于有形物，而不包括无形物，但日本《有组织犯罪处罚法》第13条至第21条规定了犯罪收益的没收和追缴，将没收对象扩大至动产、不动产及金钱债权，即使犯罪收益是物和金钱债权以外的东西也有可能追缴。其他国家如德国、法国、澳大利亚等国的法律也都有类似规定。

　　但是，《刑法修正案（八）（草案）》关于黑社会J性质组织犯罪财产刑的规定却存在一个明显的不足，即只对组织、领导、参加黑社会性质组织罪设置罚金或者没收财产等财产刑，而未对入境发展黑社会组织犯罪和包庇、纵容黑社会性质组织犯罪设置财产刑，这不利于有效遏制黑社会性质组织犯罪在我国的滋生。因此，建议将所有黑社会性质犯罪均增设罚金和没收财产刑，以消除黑社会性质组织做大做强的经济基础，即在现行《刑法》第294条第一款、第二款、第四款之后分别增加罚金或者没收财产的规定。

　　四、提高包庇、纵容黑社会性质组织罪的法定刑

　　按照全国人大常委会解释的规定，存在“保护伞”虽然不是构成黑社会性质组织的必要条件，但是，实践中很多黑社会组织为了攫取更大的非法利益，往往都会拉拢、腐蚀国家工作人员为其提供保护伞，“一些有组织犯罪能够持续存在数年甚至数十年之久，其根本原因之一，就在于有组织犯罪向政治领域渗透，以及对官方特别是警方的腐蚀、渗透，并与其相互勾结。”{16}国家工作人员掌握一定的国家权力，如果他们利用职务进行犯罪，对国家和社会具有极大的危害性。因此，对公务员职务犯罪要体现从严惩处的原则{17}。“腐败是伴随着有组织犯罪发展而产生的最具破坏性的现象之一”。“腐败现象的泛滥成为有组织犯罪向社会的方方面面渗透的催化剂。……腐败现象既深刻地诱发有组织犯罪，同时又严重削弱打击力度。”{18}因此，我们认为，有必要加大对包庇、纵容黑社会性质组织的国家工作人员的惩处力度。

　　首先，在重庆市打黑除恶专项斗争中，从2009年6月到2010年4月24日，共立案查办暴露出的职务犯罪134件156人，其中涉及到厅级干部13人，处级干部41人，且54％的涉黑组织都有保护伞，保护伞涉及到多个公权力部门，并与涉黑组织控制的各个行业相对应。例如，在陈知益、邓宇平涉黑案中，不仅有刑警等公职人员为其充当“保护伞”，而且作为国家公职人员的邓宇平自己还成了“黑老大”{19}。与没有保护伞的黑社会性质组织犯罪相比，拥有保护伞的黑社会性质组织犯罪直接侵蚀公权力，其社会危害性更大。特别是一些负有查处黑社会性质组织犯罪职责的国家工作人员，如公安机关、检察院、法院等司法机关的工作人员，其实施的包庇、纵容黑社会性质组织的行为为黑社会性质组织的成长、壮大提供了有力的支持，严重损害了党和国家的形象。如果没有国家工作人员的包庇、纵容，一些恶势力和犯罪团伙是难以成长为黑社会性质组织的。因此，在立法层面提高包庇、纵容黑社会性质组织犯罪的法定刑，从重打击包庇、纵容黑社会性质组织犯罪，具有现实必要性。

　　其次，从刑法规定的具体内容来看，《刑法》第294条规定的包庇、纵容黑社会性质组织罪与第310条规定的窝藏、包庇罪和第349条规定的包庇毒品犯罪分子罪在客观行为上具有一致性，即都体现为对犯罪行为的包庇、纵容。但是，包庇、纵容黑社会性质组织罪的主体是国家机关工作人员，其实施的包庇、纵容行为与一般人实施的对犯罪的包庇、纵容行为在危害性上是截然不同的，打黑除恶专项斗争的实践也证明了这一特点。然而，现行刑法对包庇、纵容黑社会性质组织罪法定刑的设置却没有充分考虑到三罪在社会危害性上的差异，设置了相同的法定刑幅度。特别是在对包庇毒品犯罪分子罪规定了国家机关工作人员从重处罚的情形下，对包庇、纵容黑社会性质组织犯罪却设置与另外两罪相同的法定刑，没有体现对国家工作人员从重处罚的精神，这是极其不合理的，“造成了罪刑阶梯设置不当，即所设置的罪刑阶梯不能匹配包庇、纵容黑社会组织罪的现实危害。”{20}

　　《刑法修正案（八）（草案）》对《刑法》第294条第四款作了相应修订，提高了包庇、纵容黑社会性质组织罪的法定刑，即将其法定刑分为两个档次：一般情节的，处五年以下有期徒刑；情节严重的，处五年以上有期徒刑。但是，这样的规定也并非尽善尽美。首先，《刑法修正案（八）（草案）》对本罪并未规定财产刑，这与加大对黑社会性质组织犯罪适用财产刑的要求不相符；其次，在具体的刑罚设置上，还略显偏低，不能适应从严打击黑社会性质组织“保护伞”的现实需要。

　　因此，建议将《刑法》第294条第四款包庇、纵容黑社会性质组织罪的法定刑设置为两档：一般情节的，处三年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上有期徒刑。同时，如前所述，对于包庇、纵容黑社会性质组织罪也应当附加财产刑，即在本条款之中规定“可以并处罚金”。

　　此外，鉴于国家机关工作人员在实施对黑社会性质组织犯罪的包庇、纵容过程中，往往会有受贿等其他犯罪行为。实践中，对于国家机关工作人员实施的这种行为，通常也是按照数罪并罚的规定进行处罚的。理论上有人认为，对包庇、纵容行为和受贿等行为数罪并罚有重复评价之嫌。我们认为，国家机关工作人员为了实施对黑社会性质组织的包庇、纵容，又因收受贿赂等而构成其他犯罪的，如果只按包庇、纵容黑社会性质组织罪一罪处理，难以做到罪刑相适应。为此，建议将《刑法》第294条第三款修改为第四款，具体条文表述为：实施前三款罪又有其他犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。关于这一问题，《刑法修正案（八）（草案）》第41条第四款已经作出规定，其合理性值得充分肯定。

　　五、增设黑社会性质组织犯罪的特别再犯制度

　　（一）增设特别再犯制度的合理性

　　黑社会性质组织犯罪与恐怖活动犯罪、毒品犯罪都是刑法要特别规制的严重刑事犯罪。为了严厉惩治毒品犯罪，我国《刑法》第356条规定，因实施走私、贩卖、运输、制造毒品罪而被判过刑，又实施毒品犯罪的，从重处罚。这就是我国刑法上的特别再犯制度，特别再犯制度的设置，体现了严厉惩治毒品犯罪的刑事政策取向，实践证明，这是有效惩治和预防毒品犯罪的一项有力举措。重庆市打黑除恶专项斗争中查处的案件表明，黑社会性质组织成员中刑满释放人员占有较大的比例，截止2010年4月，认定的29件涉黑案件共涉及24个黑社会性质组织，涉案被告人507名，其中刑满释放人员95人，占涉案被告人数的19%，且这95人中累犯达72人，占76%；再犯达23人，占24%。对于因犯黑社会性质组织犯罪受过刑事处罚的犯罪分子，当其再次实施黑社会性质组织犯罪时予以从重处罚，在现行刑事立法中具有可资参考的规定，即毒品犯罪特别再犯的规定。

　　同时，按照宽严相济刑事政策的基本要求，对于严重犯罪应予严惩。黑社会性质组织犯罪与毒品犯罪一样，都是洗钱罪的上游犯罪之一，黑社会性质组织犯罪为非作恶、残害群众，其社会危害性较毒品犯罪有过之而无不及。我国在惩治黑社会性质组织犯罪问题上始终坚持“打早打小”的刑事政策，规定黑社会性质组织犯罪的特别再犯制度与“打早打小”的刑事政策是一致的，具有可行性、合法性和合理性。

　　（二）不宜规定为特殊累犯

　　值得一提的是，为了从严惩治黑社会性质组织犯罪，《刑法修正案（八）（草案）》第7条将黑社会性质组织犯罪与危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪一起，作为特殊累犯对待。该条规定：“危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪的犯罪分子，在刑罚执行完毕或者赦免以后，在任何时候再犯上述罪的，都以累犯论处。”将黑社会性质组织犯罪规定为特殊累犯，确实能够起到从严打击黑社会性质组织犯罪的作用。但是，黑社会性质组织犯罪的具体情形复杂多样，不同的犯罪分子所具有人身危险性也是不同的。按照刑法的规定，对于累犯，不得适用缓刑和假释，如果将黑社会性质组织犯罪规定为特殊累犯，那么也就意味着即使是黑社会性质组织的一般参加者，也将面临不得适用缓刑、假释的法律后果，这显然不利于有效促进这类犯罪分子的再社会化。同时，按照宽严相济刑事政策的要求，也应当对不同的黑社会性质组织犯罪分子在刑法处遇上给予区别对待。在立法上一律将黑社会性质组织犯罪分子认定为特殊累犯，显得刚性有余而柔性不足，对于黑社会性质组织的一般参加者，最合理的方式是既给予从严惩处，但又不关闭其重归社会的大门。因此，将其认定为特别再犯，在量刑时也能够给予从严处罚，但却能够使其享受到缓刑、假释等有助于罪犯社会化的刑罚措施。

　　此外，将黑社会性质组织犯罪规定为特殊累犯还存在一个问题，即黑社会性质组织犯罪与危害国家安全犯罪不具有危害性上的对等性。刑法之所以将危害国家安全犯罪规定为特殊累犯，其原因在于危害国家安全罪是重罪，它直接侵犯国家的主权、领土完整与国家安全，作出这样的规定，“可以增强我国刑罚对危害国家安全罪的威慑力，更能有效地同这类犯罪作斗争”{21}。而黑社会性质组织虽然严重危害社会秩序，有的黑社会性质组织甚至向政治领域渗透，通过获得政治头衔攫取更大的利益，但毕竟不直接危害国家的安全，与危害国家安全犯罪在危害性的程度上存在一定的差异，因而在立法上将其与危害国家安全罪规定在一起作为特殊累犯是不合适的。

　　因此，建议在《刑法》第294条新增一条，即在《刑法》第294条之一对黑社会性质组织犯罪的特别再犯制度作出规定，将其与黑社会性质组织的内涵界定规定在一起，具体内容为：因实施黑社会性质组织犯罪而被判过刑，又实施黑社会性质组织犯罪的，从重处罚。

　　六、提高黑社会性质组织犯罪的缓刑、减刑和假释适用标准

　　为了消除我国现行刑法“死刑偏重、生刑偏轻”的问题，《刑法修正案（八）（草案）》将调整死刑与无期徒刑、有期徒刑之间的结构关系作为此次刑法修改的重点。但是，《刑法修正案（八）（草案）》却没有直接涉及黑社会性质组织犯罪的缓刑、减刑和假释适用问题。其中，对于缓刑，由于《刑法修正案（八）（草案）》明确将黑社会性质组织犯罪规定为特殊累犯，自然也就排除了对黑社会性质组织犯罪分子适用缓刑的可能性，如前所述，这一规定不利于促进黑社会性质组织的一般参加者社会化。对于减刑，《刑法修正案（八）（草案）》并未涉及。对于假释，《刑法修正案（八）（草案）》对假释条件作了更为严格的限定，将罪犯的实际执行刑期予以延长，以此适应大幅消减死刑后对自由刑的行刑要求，但却没有专门涉及到黑社会性质组织犯罪。

　　我们认为，对黑社会性质组织犯罪分子予以严厉惩治，不仅要体现在定罪和量刑之中，也要体现在行刑过程中。因此，在缓刑、减刑和假释的适用上，也应当根据黑社会性质组织犯罪的特殊性，对其适用标准予以严格限定。为了严厉惩治黑社会性质组织犯罪，重庆市高级人民法院规定：对黑社会性质组织犯罪，一律不予假释；对于黑社会性质组织的组织者、领导者，一律不予减刑（法律规定应当减刑的除外）；对于黑社会性质组织其他犯罪的减刑案件，裁定前一律进行公开听证{22}。这一规定体现了严厉惩处黑社会性质组织犯罪的刑事政策，对那些罪大恶极的黑社会性质犯罪分子具有一定的威慑力，具有一定的合理性，可以作为刑事实体法完善的重要参考。

　　首先，黑社会性质组织犯罪具有严重的社会危害性，其组织、领导者和组织成员回到社会后往往对于社会闲散人员、刑满释放人员具有极大的黏合作用，通常会成为其他人员重点拉拢、团结、尊重的对象。因此，对于黑社会性质组织的组织、领导者和积极参加者，即使减轻处罚后判处拘役或者三年以下有期徒刑的，也不能适用缓刑。但是对于一般参加者，则可以在严格把握缓刑适用标准的前提下，根据其犯罪情节和悔罪表现适用缓刑，这对于分化瓦解黑社会性质组织以及促成一般参加者顺利回归社会具有重要的积极作用。重庆市“打黑除恶”专项斗争中，人民法院对部分参加黑社会性质组织的犯罪分子适用了缓刑，体现了区别对待的刑事政策精神，是分化打击涉黑犯罪的一项有效措施。

　　其次，由于减刑只是对原判刑期的减少，并不会因为适用减刑而直接导致犯罪分子流入社会，客观上对社会的潜在威胁要小得多。但鉴于黑社会性质犯罪是一种严重的刑事犯罪，对其严厉惩处应当体现在定罪、量刑、行刑的整个过程。为此，对于符合减刑条件的涉黑犯罪分子，仍然可以减刑，但应当延长其实际执行刑罚的期限。因此，建议在《刑法》第78条第二款之后新增一款作为第三款：“组织、领导、参加黑社会性质组织和入境发展黑社会组织成员的犯罪分子，减刑以后实际执行的刑期，判处拘役、有期徒刑的，不能少于原判刑期的三分之二；判处无期徒刑的，不能少于十五年。”

　　第三，假释是对犯罪分子附条件地提前释放，犯罪分子一旦获得假释，就回归到了社会之中。如果公安机关监督不力，黑社会性质组织的犯罪分子很有可能再次危害社会，特别是对于组织、领导者，其一旦回归社会，往往会利用其之前犯罪时形成的“威望”、“名声”等再次将大量的“兄弟”聚集在一起，形成聚合效应。为此，为了防止黑社会性质组织的犯罪分子因适用假释而再次危害社会，除了在司法层面应当严格把握假释的适用条件之外，在立法层面就是要延长原判刑罚的实际执行期限。因此，建议在《刑法》第81条第一款之后新增一款作为第二款：“组织、领导、参加黑社会性质组织和入境发展黑社会组织成员被判处有期徒刑的，执行原判刑期三分之二以上；被判处无期徒刑的，实际执行十五年以上，符合前款规定的条件的，可以假释。”

　　最后需要说明的是，《刑法修正案（八）（草案）》第41条第三款关于包庇、纵容黑社会性质组织罪的修订中，在原刑法条文中增加了“为黑社会性质的组织提供保护的”这一罪状表述。我们认为，只要国家机关工作人员有包庇、纵容行为，在客观上就已经符合包庇、纵容黑社会性质组织罪的客观构成要件，增加“为黑社会性质的组织提供保护的”这一罪状表述不仅显得多余，而且不利于司法实践中准确认定国家机关工作人员包庇、纵容黑社会性质组织犯罪的客观要件，建议删除这一表述，而继续采用《刑法》第294条第四款关于包庇、纵容黑社会性质组织罪的罪状表述。此外，《刑法修正案（八）（草案）》还对与黑社会性质组织犯罪相关的敲诈勒索罪、强迫交易罪、寻衅滋事罪等罪名进行了不同程度的完善，这有利于加大对黑社会性质组织犯罪的惩治力度，限于篇幅，本文对《刑法修正案（八）（草案）》所涉及的这些罪名将不再详述。




【作者简介】
梅传强，单位为西南政法大学。胡江，单位为西南政法大学。


【注释】
[1]1999年10月和2000年12月，全国人大常委会曾先后通过了《关于取缔邪教组织、防范和惩治邪教活动的决定》和《关于维护互联网安全的决定》，但这两个决定关于法律责任的规定只是采取“依法予以严惩”、“依照刑法有关规定追究刑事责任”等方式，并未创设新的罪名和刑事责任，因而不能将这两个决定视为单行刑法。
[2]之所以对黑社会性质组织作出这样的界定，涉及到诸多理论与实践问题，受本文探讨的主题和篇幅所限，此处未对其理由进行充分论证，关于这一问题，笔者将另行撰文详述。


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