[原创]王强律师深度解读：最高人民法院审理劳动争议案件司法解释（四）之三
第十一条 变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。
【律师解读】本条是关于采用口头形式变更劳动合同效力的规定。
本条是对《劳动合同法》的一个突破性规定，根据《劳动合同法》第三十五条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式”。但本条司法解释规定，虽然用人单位与劳动者变更劳动合同约定的内容未采用书面形式，但经用人单位与劳动者协商一致达成口头协议，即视为劳动合同已在事实上发生变更。但是，本条解释还有另一层意思似乎是：即使双方没有达成口头协商一致的意思表示，但双方已实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，也认定为产生了劳动合同变更的法律效力。
2012年6月广东省高级法院、广东省劳动人事仲裁委员会联合发布的《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》规定，用人单位调整劳动者工作岗位，同时符合以下情形的，视为用人单位合法行使用工自主权，劳动者以用人单位擅自调整其工作岗位为由要求解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿的，不予支持：（一）调整劳动者工作岗位是用人单位生产经营的需要；（二）调整工作岗位后劳动者的工资水平与原岗位基本相当；（三）不具有侮辱性和惩罚性；（四）无其他违反法律法规的情形。用人单位调整劳动者的工作岗位且不具有上款规定的情形，劳动者超过一年未明确提出异议，后又以《劳动合同法》第三十八条第一款第（一）项规定要求解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿的，不予支持。
广东省高院和省劳动人事仲裁委座谈会纪要的上述条款，是关于单方调整劳动者工作岗位的规定，其实质也是变更劳动合同内容的行为，给予劳动者提出异议的时限是一年，但给予用人单位调岗操作的空间是非常有限的。
此前公布的司法解释征求意见稿曾规定，“劳动者自履行之日起满一年未提出异议的，该变更行为有效”，发布实施版将满一年的期限缩短至一个月，之所以确定为一个月，是为了及时稳定已经形成的劳动关系，以维持企业正常的经营秩序。但对劳动者来说，一个月的时限过于短促，不利于维护劳动者的合法权益。显然，最高法院的司法解释较之广东省高院的规定，走得更远，对用人单位的用工自主权给予了更大的倾斜。然而，如果不能平衡好维护劳动者合法权益与用人单位用工自主权之间的矛盾，可以预见的是，今后的劳资纠纷将面临更为复杂的局面。
第十二条 建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。
【律师解读】本条是关于用人单位未按规定事先通知工会而解除劳动合同，即使从实体上属合法解除，仍将被认定为违法解除的规定。
根据《劳动合同法》第四十三条规定：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”。但是在过往的司法实践中，劳动仲裁机构和人民法院从未将是否通知工会，作为判断用人单位解除劳动合同是否合法的条件，用人单位应当高度重视本条司法解释的规定，以免带来法律风险。
不过，该解释还给与用人单位补正程序瑕疵的机会，如果用人单位在一审起诉前就解除劳动合同情况征求工会意见，即补正通知程序后，就可以被认为辞退合法了。我认为，这种补正其实是“事后通知”，与《劳动合同法》第四十三条规定的“事先通知”是矛盾的，而且，也不符合《劳动合同法》的立法本意，该法之所以规定“事先通知”，是为了最大限度地维护劳动者的合法权益，发挥工会的监督职能。企业既然已经辞退了劳动者，再通知工会，即使工会有何意见又能怎样？难道在诉讼纷争之时，会与企业唱对台戏吗？由此可以看出，最高法院内部对本条规定是存在不同意见的，本条规定是各方妥协的结果。当然，需要注意的是，没有设立工会的企业就无须履行“事先通知”的义务了。
第十三条 劳动合同法施行后，因用人单位经营期限届满不再继续经营导致劳动合同不能继续履行，劳动者请求用人单位支付经济补偿的，人民法院应予支持。
【律师解读】本条是关于因用人单位经营期限届满不再继续经营而导致劳动合同不能继续履行，劳动者主张经济补偿金的规定。
根据《劳动合同法》第四十四条、第四十六条之规定，用人单位因被依法宣告破产的，以及被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散等情形终止劳动合同关系的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。但是，因用人单位经营期限届满不再继续经营，导致劳动合同不能继续履行的，用人单位是否应支付经济补偿金，《劳动合同法》没有作出规定，本条司法解释补足了法律规定的漏洞。
不过，本条司法解释采取的类推原则自有其逻辑合理性，因为“用人单位经营期限届满不再继续经营”与“用人单位决定提前解散”，两者处于相似位阶，且均属于劳动合同未到期而由于用人单位的原因导致劳动合同终止，不能继续履行的情形，既然在“用人单位决定提前解散”的情况下，用人单位需要支付经济补偿金，那么，在“用人单位经营期限届满不再继续经营”的情形下，用人单位也应当支付经济补偿金。
需要特别注意的是，该解释的适用起算点规定为：“劳动合同法施行后”，即用人单位支付经济补偿金的年限是从2008年1月1日起算的，因为本条司法解释是从《劳动合同法》第四十四条规定中类推出来的，而《劳动合同法》是从2008年1月1日起实施的，此前于1995年颁布的《劳动法》对此并未作出规定，故依据“法不朔及既往”的原则，法院将不支持劳动者主张2008年1月1日之前的工作年限补偿金。
第十四条 外国人、无国籍人未依法取得就业证件即与中国境内的用人单位签订劳动合同，以及香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区居民未依法取得就业证件即与内地用人单位签订劳动合同，当事人请求确认与用人单位存在劳动关系的，人民法院不予支持。
持有《外国专家证》并取得《外国专家来华工作许可证》的外国人，与中国境内的用人单位建立用工关系的，可以认定为劳动关系。
【律师解读】本条是关于外国人、无国籍人，以及港澳台居民未取得就业证件，与中国内地用人单位签订劳动合同效力问题的规定。
根据《外国人在中国就业管理规定》、《台湾香港澳门居民在内地就业管理规定》，外国人、无国籍人，以及港澳台居民在中国内地就业，必须先依法取得就业证件后，才能够与内地用人单位签订劳动合同，否则双方不存在劳动关系，即使双方签订了劳动合同也是无效的。本条规定的内容在司法实践中没有异议，有意思的是，最高人民法院在之前公布的征求意见稿中曾规定：“外国企业常驻代表机构、台港澳地区企业驻内地代表处未通过涉外就业服务单位直接招用中国雇员的，可以认定为劳动关系”。但在最终发布实施的司法解释中已经删除了该条款。
第十五条 本解释施行前本院颁布的有关司法解释与本解释抵触的，自本解释施行之日起不再适用。
本解释施行后尚未终审的劳动争议纠纷案件，适用本解释；本解释施行前已经终审，当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的，不适用本解释。
【律师解读】本条是关于本司法解释的适用起算时间，适用于终审生效之前的劳动争议案件，因申请再审或按审判监督程序再审的案件，是已终审生效的案件，故不适用本解释。（全文完）
