药庆卫的赠与合同成立吗
药庆卫的赠与合同成立吗？
二月七日，在药家鑫的父亲药庆卫向法院起诉张显侵犯其名誉权法院将要作出判决之前，被告张显在其博客中贴出《关于接受药庆卫赠与二十万元的声明》。张显在声明的前面注明受张平选、刘小欠和王辉之托，将张平选、刘小欠和王思宇接受药庆卫赠与二十万的声明贴在他自己的博客里的。《关于接受药庆卫赠与二十万元的声明》全文如下：
关于接受药庆卫赠与二十万元的声明
2010年10月20日晚，年仅26岁的张妙在下班回家途中，在无任何过错的情况下被药家鑫开车撞倒，药家鑫不但不予施救，反而为逃避责任残忍将张妙杀害。作为张妙的亲人，我们——张平选(张妙父亲，1955年6月19日生)、刘小欠(张妙母亲，1956年2月27日生)、王思宇(张妙之子，2008年 6月19日生，法定代理人王辉)共同发表声明如下：
在张妙遇害后，作为受害者家人，我们曾经主动与药家鑫的父亲药庆卫联系，希望就民事方面有关事宜进行协商，但遭到药庆卫的冷遇，最终，在一审判决之后，我们放弃了民事赔偿请求。2011年5月31日，药庆卫在经过实名认证后，以“药家鑫之父药庆卫”为名开通了新浪微博。2011-5-3101:19药庆卫在其新浪微博中写道：“二审结束后，药家鑫留下两条遗愿：一是让我们看望一下张妙的父母，二是让我们看望一下张妙的孩子。2011年5月26日，在律师的陪同下，我们看望了张平选夫妇及张妙的孩子，并给张平选留下20万元现金，做为他们养老之用。”2011-6-512:33药庆卫写到：“张妙……我们……5月26日去看望了你的孩子和父母，他们都很可怜非常需要帮助，我们临走时留下20万块钱……”同日12:35药庆卫又写到：“现在这20万也被你父母不知出于何故退回来了，我们也会把这20万用专门的账户存着留待你的父母和孩子将来确实需要的时候再来拿，因为这是药家鑫最后的愿望，做父母的一定会去完成……”
药庆卫的上述微博，至今一直保留。是的，在药家鑫案件进入死刑复核期间，药庆卫的确曾经将20万元送到张平选家里，但张平选将该款邮寄退回，因为该20万是有条件的，那就是意图求得对药家鑫的从轻判处。在得知药庆卫发表的上述微博之后，我们认为药庆卫可能是一时冲动，所以一直没有表态。但是从2011年6 月7日药家鑫被执行死刑，至今已经整整八个月了，药庆卫仍然保留这些微博，说明药庆卫的态度是诚恳的，也是坚决的，为此，现在我们表示愿意接受药庆卫无条件赠与的20万元，并定于2012年2月8日上午前往药庆卫处接受该款。
特此声明
声明人：张平选
声明人：刘小欠
声明人：王思宇(王辉代理)
2012年2月7日
真是一波未平，一波又起，张显贴出的博文犹如扔出一颗重磅炸弹，立即引起广泛的关注。有媒体记者立即就声明的有关内容，分别采访了张显、药庆卫、张平选和药庆卫的代理律师。张显在接受采访时认为，药庆卫在微博中的赠与表示发出八个月后还没有删除，就应当“信守诺言，有诚信”，向张妙的亲属支付承诺赠与的二十万元。药庆卫在接受采访时提出，当初张平选明确拒绝了自己赠与的二十万元，并将钱退还了，已经没有义务再给张平选这一笔钱了。药庆卫同时说，他原来赠与张平选的二十万元，大部分是找人借的，现在他已经将钱还给别人了，他已经没有钱了。张平选在接受采访时表示，以前不要药庆卫赠与的二十万元，那是以前的事，现在向药庆卫要赠与的二十万，是另外一回事。现在他的妻子刘小欠生病，花了不少钱，实在没有钱了，就想起了在网上药庆卫表示赠与的二十万元随时可以拿，现在困难，到了需要钱的时候，就想找他要赠与的钱。药庆卫的代理律师在接受采访时说，药庆卫给张平选的赠与合同因张平选的拒绝，没有成立，如果张平选等干扰药庆卫的正常生活，建议药庆卫报警。四个人持两种说法，一种是可以找药庆卫要赠与的二十万元，一种是不能找药庆卫要赠与的二十万元，，究竟哪种说法是正确的呢?
从张显的博文和药庆卫的微博来看，事情应当是这样的：2011年4月22日，药家鑫杀张妙一案，二审维持原判，然后报最高人民法院死刑复核。2011年5 月26日，药庆卫与律师看望了张平选，走前留下了二十万元，赠与张平选，作养老之用。可能药庆卫留下二十万元给张平选，希望能求得药家鑫在死刑复核时得到宽大处理，张选平不愿意接受。2011年6月5日前，药庆卫收到张平选退还的赠与的二十万元。2011年6月5日，药庆卫在微博上表示，他把那二十万元钱用专门账户存着，等着张妙的父母和孩子在确实需要的时候来取。2011年6月7日，药家镏鑫被执行了死刑。直到现在，药庆卫在微博上的留言还没有删除。张妙的父母和孩子准备2012年2月8日去药庆卫处，接受药庆卫赠与的二十万元。从这里看出，药庆卫作了两次赠与的意思表示，第一次是2011年5月26 日，第二次是2011年6月5日。第一次赠与的意思表示是在张平选的家中作出的，但是被张平选给拒绝了。药庆卫在2011年6月5日在微博中说收到了张平选退还的赠款，因为退还的赠款是以邮寄的方式退还给药庆卫的，可以确定张平选拒绝的意思应当在2011年6月5日之前作出。合同法第一百八十五条规定， “赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同”。依据该条规定，药庆卫的第一次赠与由于张平选择的拒绝，赠与合同没有成立。第二次赠与的意思表示是在微博上作出的，药庆卫作出赠与的意思表示后，张妙的家属没有作出拒绝的表示，也没有作出同意的意思表示。因为药庆卫的赠与的意思表示说在张妙亲属困难时候，都能领取，那就是说没有限制作同意意思表示的时间。现在张妙的亲属表示愿意接受药庆卫的赠与，将前往药庆卫处领取药庆卫赠与的二十万元，就是表示张妙的亲属作出了同意的意思表示。依据合同法第一百八十五条规定，药庆卫作出赠与的意思表示，张妙的亲属作出愿意接受赠与的意思表示，赠与合同成立。张平选在接受采访时表示，以前不要药庆卫赠与的二十万元，那是以前的事，现在向药庆卫要赠与的二十万，是另外一回事，还真是没有说错。至于药家卫的代理律师在接受采访说赠与合同因为张平选的拒绝没有成立，只说对了一半。第一个赠与合同的确没有成立，但是第二个赠与合同却是成立了。
第二个赠与合同成立了，张妙的家属要在2月8到药庆卫处领取赠与的二十万元，药庆卫是否应当给呢?赠与合同是典型的无偿合同和单务合同，即赠与人无对价支付利益，受赠人不负担任何对待给付义务即可以获得利益。这一合同关系，导致双方的权利义务严重地违反了公平和等价有偿的交易原则。为均衡赠与人与受赠人之间的权利关系，要尽可能采取措施优待赠与人。正是因为这样，合同法第一百八十六条第一款规定，“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与”。台湾地区著名民法学家王泽鉴说合同法这样规定，目的在于“赋予赠与人和受赠人达成合意后法定要件实现前以悔约权，使赠与人不致因情绪冲动，思虑欠周，贸然应允将不动产等价值贵重物品无偿给予他人，既爱法律上的约束，遭受财产上的的不利益”。只要法律没有作出其他规定，尽管赠与合同成立，药庆卫在将二十万元转移给张妙亲属前，都可以撤销作出的赠与的意思表示。如果药庆卫不想将二十万元赠与张妙的亲属，在张妙的亲属前去领取第二个赠与合同中约定的给付标的二十万元时，可以作出撤销赠与的意思表示。在药庆卫作出的撤销赠与的意思表示后，张妙的亲属不得再找药庆卫领取赠与合同约定的标的二十万元。如果张妙的亲属不停止领取行为，继续要求药庆卫给予二十万元，影响到了药庆卫的正常生活，可以像他的代理律师所说的那样，向警方报警。
关键的问题是，药庆卫在微博中的留言，给人一幅诚恳的形象，张妙的亲属在生活困难的情况领取他赠与的二十万元，如果药庆卫不给予二十万元，将推翻他自己树立的那一幅诚恳形象，社会对他的评价不利于他。可能就是为了维护他自己树立的那个诚恳形象，药庆卫在否认赠与合同成立的情况下，还说他的那二十万元大部分是找人借的，现在已经归还给他人去了，自己已经没有那么多钱了。在第二个赠与合同成立的情况下，药庆卫能否在不行使撤销权的情况下，不履行赠与合同，既不撤销赠与的意思表示，维护他树立的诚恳形象，又不给张妙的亲属二十万元呢?台湾地区著名民法学家郑玉波说，根据诚实信用原则，赠与合同基于双方的合意成立后，就具有约束赠与人的效力，无论财产发生何种变化，赠与人都应当依约履行赠与合同。由于赠与合同毕竟是单务合同，不同于双务合同，“舍己为公”、“燃烧自己，照亮别人”的道德准则作为对常人要求毕竟过高。在赠与人财产状况恶化的时候，法律本着人之常情，特别创设了穷困之际不履行权，以使赠与人“先行自谋，而后谋人”、“先己后人”。赠与人的穷困之际的不履行权是同情弱者的一种道德化的规定。就是出于这一考虑，合同法第一百九十五条规定，“赠与人的经济状况显著恶化，严重影响其生产经营或者家庭生活的，可以不再履行赠与义务”。如果药庆卫真的像他所说的经济困难，可以以经济困难为由，提出不再履行赠与合同中的赠与义务。这样，他既不用给予张妙的亲属二十万元，也不会损害他树立的诚恳形象。在一定程度上，这还可以反击说药家鑫是“富二代”的言论。
