姜某涉嫌贪污罪二审辩护词
审判长、审判员：
北京市盈科律师事务所接受上诉人亲属的委托，指派我们担任上诉人姜某涉嫌贪污一案的二审辩护人。辩护人详细查阅了本案的卷宗，多次会见了上诉人，对本案有了较为深刻的认识。辩护人认为，一审法院认定上诉人的犯罪事实不清，证据不充分，请二审法院依法改判上诉人无罪。具体辩护意见发表如下：
一、一审法院认定上诉人“以虚报发票的手段”非法占有公共财物错误
（一）对于上诉人的“贪污手段”，一审法院认定事实错误
一审法院认定上诉人在2007年12月、2008年5月、2009年1月、2009年8月从**博物馆与北京**丝绸有限公司贸易交易中贪污49753元人民币（直接占有剩余货款27688元，利用虚开发票冒领22065元）。
一审法院认定上诉人贪污数额的计算方法是：
直接占有：现金会计宫艳君往上诉人的卡上每次打的货款，减去上诉人在北京支出的数额，剩余款支出后全被上诉人占有了；
虚开冒领：上诉人在北京开回的发票数额，与现金会计宫艳君往上诉人的卡上每次打的货款的数额不一致，多出的就是上诉人虚开冒领的。
一审法院认定上诉人从存折上支出的数额等于双方交易的货款数额，这种认定方法是错误的：一审法院既没有查清这四笔交易的合同标的是多少，也没有查清双方实际发生的交易额是多少。事实上是上诉人支付给北京爱奴箭丝绸有限公司的货款包括两部分：预付款和上诉人从存折上支取的现金。因此，上诉人实际支付的货款数额，必然会大于上诉人从存折上支取的现金数额。不能忽视定金的存在，而简单地认定上诉人具有侵占剩余货款和虚开发票冒领单位财务的行为。那么上诉人与北京爱奴箭有限公司的交易，是否存在定金呢？答案是肯定的：
（1）公诉机关提供的证据材料中附有双方交易的一份合同中明确记载定金2万元。
（2）检察机关调取博物馆的现金凭证中明确记载，2008年4月16，暂付礼品制作费7680元。
（3）上诉人姜某的供述：2011年12月20日姜某调查笔录“我们和爱奴箭做生意，每笔都先交定金，所以合同发生额要比我存折存入额要大”、“办完后我、吴利军、宫艳军我们三个人凭发票、定金算账”；
（4）证人爱奴箭公司负责人陈国增2012年4月6日出具的证明：“隆化民族博物馆在我公司每一次订货都有合同，在我记忆当中只有一两次没有定金，其余每次都有定金，并且定金的数额不等，有时付尾款的尾数，有时多付一些，有时少付一些，有时是整，有时是零。每批货款的数额与发票的数额是一致的，都是真实的，没有虚开。发货数量都要比合同上的数量多一些，五条以下算为赠送，五条以上算为购买，需要加钱。因为我们生产出来的零头不能在市面上卖，所以都要卖给隆化民族博物馆。以上证明属实，特此证明。”
（二）关于上诉人“贪污”数额，一审法院认定事实不清
（1）对于涉案第一笔交易
一审法院经审理查明：上诉人在2007年12月，博物馆现金会计宫艳军向姜某个人名的存折上汇入一笔20万元的货款，姜某到北京后取出191000元交给了爱奴箭公司财务，余下的9900元扣除50元手续费还剩8950元被姜某个人贪污。从北京回来后，姜某拿出202500元的发票在财务处报销，抵顶完会计汇入的20万元，余下的2500元被姜某个人贪污，此项合计11450元。
辩护人认为，一审法院在认定此笔“贪污”数额时，忽略了交易定金的存在，计算方法错误。辩护人在前面已经详细阐述，不再赘述。另外，本案证人吴利军、宫艳君、陈国增（爱奴箭公司经理）以及上诉人姜某的供述，均表示发票为真实的，且由现金会计吴利军清点货物、对账并负责入库。而一审法院毫无证据的认定上诉人“利用职务上的便利，以虚报发票的手段，非法占有公共财物……”，无法达到《刑事诉讼法》所要求的事实清楚。对于本案一审辩护人提出的定金质疑以及相关证据材料，一审法院视而不见，尚不能排除其他合理怀疑。
（2）对于涉案第二笔交易
一审法院经审理查明：2008年5月，隆化县博物馆在北京爱奴箭丝绸有限公司购买礼品过程中，博物馆现金会计宫艳君存入姜某的存折货款230000元，姜某到北京后支取225500元交给爱奴箭公司，余下的4500元扣除50元手续费，剩下4450元被姜某贪污。从北京回来后，姜耨在博物馆报销230565元的发票，余下的565元被姜某贪污，此项合计人民币5015元。
辩护人通过查阅相关证人证言等证据材料，并会见上诉人后发现，此次合同标的实际应为245000元，并非公诉机关所说的230565元，全案证据材料中也并没有230565元的发票。此次交易涉及两张发票：发票号为20631198的丝绸礼品12.5万元和发票号为20631199的丝绸礼品12万元，两张发票合计共245000元。
那么，客观证据中共计245000元的两张发票与公诉机关指控的230565元，相差的14435元去哪里了呢？
根据上诉人姜某2011年12月21日的调查笔录：“之前交付爱奴箭公司14435元的定金，这样会计应该给我下230565元的帐。”
证人吴利军2011年12月20日证言“出示2008年5月13日第10号凭证中的两张发票，发票号分别为20631199、20631198，发票金额总计2450000元：这两张发票是，另外的14435元是冲顶以前给付北京爱奴箭公司的货款”
上述证据足以证明，此次交易额实际为24.5万元，事先支付了14435元的定金，之后支付230565元，共计24.5万元。而交付定金时不可能开具发票，只能在交易结束之后一并开出。
事情本该到此结束，而更为荒唐的是，在公诉机关提交法庭的博物馆现金日记账中记载“2008年4月16日，暂付礼品制作费7680元”，这与14435的定金并不相符。根据上诉人姜某与律师会见时的陈述，这笔定金确实为14435元，当时只从博物馆会计处提取了7680元，多出来的是自己垫付的。因此博物馆现在还欠上诉人7000余元，何来贪污之事呢？
综上，2008年5月这笔交易，公诉机关并未查清事实，一审法院的盲目认定完全偏离客观事实，不能排除合理怀疑。而现有的证据又足以证明上诉人并不具备贪污罪的构成要件，即使定性成立，二审法院也有必要对数额进行再次核实。
（3）对于涉案第三笔交易
一审法院经审理查明：2009年1月，隆化县博物馆在向北京爱奴箭丝绸有限公司购买礼品过程中，博物馆现金会计宫艳君存入姜某个人名的存折上汇入一笔150000元的货款，姜某到北京后支取145562元交给爱奴箭公司，余下的4438元扣除50元手续费，剩下的4388元被姜某贪污。
辩护人认为，既然一审法院认定上诉人姜某采用虚开发票的手段非法占有公共财物，那么至少应该查明两个基本事实：第一，虚开的发票以及数额；第二，虚开发票的数与实际交易数的差额。希望二审法院注意，一审法院既没有核实相关的发票，也没有相关的证据证明上诉人有虚开行为，甚至在判决书中对该项“贪污”行为的认定时，只字不提发票。不仅如此，一审法院无视一审辩护人提出的证明上诉人无罪的证据，对证人吴利军证明不存在虚开行为的证言更不予采纳，而粗暴地认定上诉人贪污公共财物4388元，完全与我国罪刑法定的刑法基本原则相悖，完全与刑事诉讼法的证据要求相悖！
（4）对于涉案第四笔交易
一审法院经审理查明：2009年8月，隆化县博物馆在向北京爱奴箭丝绸有限公司购买礼品过程中，博物馆现金会计宫艳君存入姜某个人名的存折上汇入一笔110000元的货款，姜某到北京后支取100000元交给爱奴箭公司，余下的10000元扣除100元手续费还剩9900元被姜某个人贪污。从北京回来后，姜某拿出129000元发票在财务处报销，抵顶完汇入的110000元，余下的19000元被姜某贪污。两项合计28900元。
辩护人通过查阅全案卷宗以及会见上诉人姜某后认为，本次交易过程中上诉人姜某并未虚开发票，没有贪污行为，实际交易额就是129000元。理由如下：
证人吴利军2011年12月20日证言：“出示2009年8月18日第24号凭证发票号分别为13788844、13788843、13788842，金额总计为129000元：这三张发票的金额我认为是真实的。是与北京爱奴箭公司制作礼品实际发生的业务金额。没人和我说是虚开。但我现在看凭证后面付的是这次买卖的合同，合同标的额是12万元，发票上比合同标的额多出的9000元我就不知道怎么回事了。
证人陈国增2012年4月6日证言：“隆化民族博物馆大约在2009年6、7月份，在我公司定做了一批领带和盒子，当时付给我20000元的定金。2009年8月份左右，隆化民族博物馆姜某来我公司验货，当时很匆忙，没有时间细致验货，就看了一下，然后跟我妻子办理了款项，总款应该是129000元。但是他说我今天没时间验货，就先给你打100000元，等货到验收后，我再给你补齐9000元。以上证明属实，特此证明”。
上述证人证言与上诉人姜某的供述能够相互印证，客观真实，足以证明该笔交易真实存在，上诉人姜某并没有虚开发票，更没有贪污公共财物。可惜的是，对此一审法院并未采纳。
二、没有任何证据表明涉案的49753元人民币属于公共财物
我国《刑法》第382条第1款规定的贪污罪的对象是公共财物。根据《刑法》第91条的规定，公共财产包括：国有财产、劳动群众集体所有的财产以及用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产。
虽然“在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产” 以公共财产论，但该条文中并不包括像隆化县博物馆这种“国有事业单位”，法条叙述中也并没有出现“等”的字样，因此根据罪刑法定原则，不能做扩大或类推解释，此其一。
其二，博物馆与北京爱奴箭有限公司的交易资金性质，也并不属于在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产。那么这个资金的性质到底是什么呢？根据上诉人姜某的多次供述以及相关事实，2005年底姜某调到博物馆工作，当时博物馆亏损二十多万，还欠有外债。姜某号召职工集资，每人2到3万元不等，筹集资金20余万元用于开发礼品，目的在于给职工创造一些额外收入，以提高职工的个人收入。与北京爱奴箭有限公司做买卖，无论是资金来源，还是盈利分配，都与国家毫无关系。
另外，博物馆是国有事业单位，由国家财政拨款，没有经营商品的资格。姜某带领职工与北京爱奴箭有限公司做买卖，自负盈亏，与单位无关，纯属员工的一种投资行为。
众所周知，构成贪污罪的客体，是国家工作人员职务行为的廉洁性和公共财物的所有权。然而遗憾的是，辩护人在查阅了公诉机关向一审法院提交的全部证据材料，包括上诉人在侦查机关的供述、证人证言、书证、被告人身份证明以及户籍证明，没有任何关于涉案款项属于公共财物的证据。一审法院在认定上述事实时，对此也没有任何说明，仅仅依靠记账凭证、现金账、单据等书证，无法确定涉案款项属于公款，更无法达到我国《刑事诉讼法》所要求的事实清楚、证据确实充分的这一最基本要求。
三、检察机关办案程序违法，存在诱供行为
根据姜某与一审辩护人会见时的陈述，办案人员曾经让姜某认可，并承诺是违纪，对姜某无妨碍，能尽快放他出去，在此情况下才出现了姜某认罪的笔录。姜某说他把占用的钱喝酒、打麻将了，姜某作为局长，又有业务往来，招待费可名正言顺的报销，更何况他作为一个研究型学者，从来没有打麻将的习惯。
其次，根据2011年12月23日姜某讯问笔录：“之前检察院在审问我的过程中，我获知宫艳君、吴利军的证言，我认为有不真实的地方。”可见，办案人员在讯问上诉人姜某的过程中，为了让他认罪，办案人员给姜某看本案证人宫艳君、吴利军的证言，严重违反了我国刑事诉讼法和检察院办案的相关规定。
再次，办案人员在对姜某作有罪推定的情况下来办案，办案开始就是抱着成见的。举报信中提到姜某伙同会计造假单据、加工资表贪污公款。涉及到吴利军、宫艳君两名会计人员。而侦查机关在立案之前12月19日（最早笔录）便依证人的身份对吴利军进行询问，就认定本案姜某必然贪污而吴利军必然是证人。
另外，本案证人姜艳冬竟然全程参加了一审开庭审判，一审法院同样存在程序违法的情形。
综上，辩护人认为，本案中对于姜某构成贪污罪的定性错误，对于数额方面的认定事实不清、证据严重不足。一审法院认定涉案的四笔款项时更是缺乏足够的证据支持。同时辩护人还认为，姜某作为承德市隆化县的一名成绩卓著的基层领导干部，长达数十年的工作中荣获多项奖励和荣誉，并无任何违法、违纪和犯罪行为，足见其面对各种利诱而能够坚持原则的品质。因此辩护人希望法庭在注重证据的基础上，对上诉人的行为作出全面客观的分析与评价，也提请法院对辩护人提出的质疑予以高度重视，依法改判上诉人无罪！
此致
承德市中级人民法院
辩护人：
