| 参与分配制度司法适用有关问题探讨 | ||
| 发布日期：2013-05-23 浏览 29次 | ||
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参与分配，是指在执行程序中，因债务人的财产不足以清偿各债权人的全部债权，申请执行人以外的其他债权人凭有效的执行根据也申请加入已开始的执行程序，各债权人从执行标的物的变价中获得公平清偿的制度。这项重要的民事执行制度，对于平等保护债权人的合法权益，维护社会公平，提高诉讼效率，具有十分重要的意义。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》（以下简称《适用意见》）第297条至299条和《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（以下简称《执行规定》）第88条至96条，对这项制度虽均有相应的规定，但由于这两个司法解释的内容均较为原则，对许多具体问题的规定存在一些模糊、冲突之处，给司法适用带来争议，特别是《执行规定》条文很多没有明确表示，如权利主体是否必须取得执行依据，被执行人范围，参与分配是适用平等主义还是优先主义、申请参与分配的始终时间、不足清偿全部债务标准等都没有明确规定，本文根据有关法律规定和执行实际，对如何适用参与分配制度略谈浅见。 一、关于“不足清偿全部债务”的认定标准问题 《适用意见》和《执行规定》均将被执行人的财产不足清偿全部债务“作为申请参与分配人提出申请的一个前提条件，这是实行参与分配的实质要件，如果被执行人除了清偿申请执行的债权外，还有足够的财产清偿其他债权人的债权，则申请执行人的申请执行就不足以危害到其他债权人的债权的实现。此时，其他债权人可以另行申请执行或申请保全，而不能参与分配，只有当债务人的财产不足清偿全部债权时，为公平地保护各债权人的债权，才有必要实行参与分配。但实践中如何判定“被执行人的财产不足清偿全部债务”在理论界有二个标准，一是客观标准，即被执行人的全部财产总额事实上少于其全部债务总额，二是主观标准，即申请参与分配人认为被执行的财产短缺，欠缺偿付能力，不能清偿全部债务。在实践中，笔者认为应采取客观标准。因为一是申请参与人总是希望自己的申请得到全额受偿，特别是先立案执行人，其不愿提出申请参与分配，不会主动提出被执行人的财产短缺；二是申请执行人由于受自身局限限制，特别是有些被执行人隐瞒、转移其财产，不愿公开负债状况等人为因素，使其难以全面掌握被执行人的财产；三是《执行规定》也明确被执行人的全部财产或主要财产已被一个法院查封、扣押或冻结，故也需人民法院查清被执行人的财产是否能足以清偿；四是由于申请执行人认识片面，若人民法院只审查其表面证据，启动参与分配程序，会给地方保护主义提供方便，甚至隐瞒辖区内被执行人财产，搞“暗箱操作”。所以为实现执行效率与公正的统一，在执行中须采取客观标准来认定被执行人的财产“不足清偿全部债务”。在实际操作中为最大限度地减少执行成本的投入，避免重复劳动，可采取如下措施：一是公开举行全体债权人参加的执行听证会，通报被执行人的现有资产状况，并告知债权人为维护自身权益，主动去查报被执行人的财产；二是责令被执行人必须如实向人民法院报告其真实财产状况，发现有虚报、漏报的，即追究被执行人的法律责任；三是采取审计执行方法全面查明被执行人的财产状况。 二、关于确定主持被执行人财产具体分配的法院问题 在执行法律关系中，执行法院是一个特殊主体，其特殊性在于它是执行活动的组织者、决定者，在实务中，往往出现被执行人的财产因涉及多个执行案件而由多个执行法院分别采取了强制执行措施。当有其他债权人发现被执行人的财产不足清偿全部债务，就其中某个法院已采取强制执行措施的财产而申请参与分配，但还有其他财产已由其他法院查封、扣押、冻结，为使债权人公平受偿，就必须先确定由哪个法院主持分配问题。《执行规定》第91条第1款规定，“对参与被执行人财产的具体分配，应当有首先查封、扣押或冻结的法院主持执行。”这就是说，不管执行法院是否属被执行人住所地或者被执行人财产所在地的法院，只要谁首先对被执行财产采取查封、扣押、冻结等执行措施，谁就有主持分配的权力。先采取执行措施的法院，控制了被执行的财产，同时有权处分查封、扣押、冻结的财产，后查封的法院应将参与分配申请人、所查封的财产移交给先查封的法院，并承担相应的委托执行义务。 实践中难以掌握的是，两个法院对同一被执行人采取了不同的执行措施，如一个法院采取的是查封措施如不动产，另一个法院采取的是扣押措施如动产，则该如何决定主持参与分配的法院？笔者认为，在这种情况，仍应以采取执行措施的先后来确定，即不管法院采取的是哪一种执行措施，只要事实上是最先对被执行人的财产采取执行措施的，即为主持分配的法院，而无需考虑所采取的措施种类，被采取执行措施财产的种类（动产或不动产）、标的额大小等因素，这样确定便与实践操作。只有当不同法院采取查封、扣押或冻结被执行人的财产在同一天，如一个法院查封被执行人的房产，另一个法院在同一天冻结了被执行人的银行存款，笔者认为，这就必须区分是保全执行还是终局执行和采取执行措施的财产标的额大小，应由终局执行或采取执行措施的财产标的额大的法院主持分配财产。因为有些案件经一审、二审审结可能需要很长时间，而申请参与分配的债权人可能多且债权数额大的情况，让多数的，标的大的案件执行等待一个数额小的案件的审理和执行，势必将造成案件的拖延和不公正，而且一旦案件审结后，该债权人不申请执行，将造成法院工作的被动，有损他债权人的利益。故此，应允许先做出终局判决或采取执行措施的财产标的额大的法院主持分配，以使参与分配制度更具合理性和操作性。 三、关于申请参与分配的主体范围问题 在一般情况下执行法律关系的当事人只有申请执行人和被执行人，参与分配却有所不同，除申请执行人或被执行人外，还有申请参与分配人，即有三种当事人。《适用意见》第297条、第299条规定：“申请参与分配人必须是已经取得执行依据或者已经起诉的债权人”而《执行规定》第90条规定是:“必须已经取得金钱债权执行依据的债权人。”比较这两个司法解释，关于申请参与分配的申请人主体范围有明显区别，但根据新法优于后法的原则，应以《执行规定》第90条来确定申请参与分配申请人主体范围，但申请参与分配人和被执行人主体范围问题在理论上和实践中存在不少争议，故着重予以阐述： 1、申请参与分配人主体范围问题 申请执行人以外的其他债权人参加到已开始的执行程序中，是参与分配程序的一个基本特征。《执行规定》第90条规定，可以申请参与分配的是对该被执行人已经取得金钱债权执行依据的其他债权人，第93条规定没有执行依据的债权人对“人民法院查封、扣押或冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以申请参加参与分配程序，主张优先受偿权。”这就规定了申请参加分配人必须是有执行依据或无执行依据但有优先权、担保物权的债权人。但在实践中对那些已经起诉的债权人能否参与分配呢？有人认为，没有执行依据的债权人，其申请对债务人强制执行的条件还没具备，不应当有权直接参加到执行程序中来，受到执行债权人一样的待遇，不允许参与分配，其理由是《执行规定》有明文规定。笔者不同意这种观点，因为在实践中，有的起诉的债权人在起诉前就申请法院财产保全了，法院并对债务人的财产采取了查封、扣押、冻结等措施，其实质相当于提前实施了一部分执行程序，并排除了其他已经取得执行依据的债权人对该部分财产申请立即强制执行的效力。从这个意义上说，已起诉且查封财产的债权人相当于申请执行人，故可以申请参与分配。有的债权人已起诉，但由于被执行人的财产已被法院查封，是否允许其他债权人申请参与分配呢？笔者认为也应当准允。因为债务人的财产是对债权人的物质保证，是给债权人债权的总担保，除了享有担保物权的债权人可优先受偿外，各债权人有获得公平清偿的权利，当被执行人的财产不够清偿全部或部分不能受偿，而申请执行人的债权却受到大部分或全部的清偿，引起各债权人在债权受偿上的不公平，故允许其有参加分配的权力。另外当被执行人为企业法人时，其工人工资和劳动保险费用，在实践中一般都不可能有执行依据，特别是收取劳动保险费用的社保局由于不是其自身权益，是不会向法院起诉来获取执行依据，但工人工资和劳动保险费用是涉及社会稳定的大问题，故也可以参与分配。综上申请参与分配人主体应为：①有执行依据的债权人，②无执行依据但有优先权债权人，③无执行依据已起诉的债权人，④无执行依据的工人工资和劳动保险费用。 在实践操作中对无执行依据已起诉的债权人，在执行分配时应保留其份额，待其取得执行依据时，按生效法律文书确定的债权数额在确定分配额时予以清偿，保留份额多于分配数额的，多余部分再向所有债权人分配，保留份额少于分配数额的，不再予以分配。 ２、被执行人的主体范围问题 “适用参与分配的被执行人必须是公民或者其他组织，企业法人作为被执行人的，不适用参与分配。”持此观点同志认为企业法人应当有必要的自己财产才能生存，如果其财产不足清偿全部债务，说明其已经达到破产境地，则应当适用破产程序。笔者不同意这种观点，理由是，虽然《执行规定》第８9条规定：“被执行人为企业法人，其财产不足清偿全部债务的，可告知当事人依法申请破产。”但是《执行规定》第96条规定:“被执行人为企业法人，未经清理或清算而撤销、注销或歇业，其财产不足清偿全部债务的，应当参照本规定第90条至95条规定。”从这一条文来看，在实践中因为破产程序的进行，规模庞大，费时费力，如债务人财产不多，且债权人人数较少时，不必强制采取繁杂的破产程序，况且，人民法院也不能依职权宣告其破产，利用强制执行程序的参与分配制度，正可以代替小型破产，不必经过破产程序即能简单处理清偿债务，维持债权人间的公平。但在实践中适用《执行规定》第９６条存在不少问题，难以掌握。因为企业法人未经清理或清算而撤销、注销，应是该企业法人的上级主管机关和工商行政部门，但在实践中，当前我国处于经济转轨时期，企业的上级主管机关和工商行政机关从企业职工安置，企业债务处理等情况对这些资不抵债的企业一般都予以年检，而不主动撤销或注销，这就存在着如何认定歇业问题。依据《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第二十二条规定：“企业法人领取企业法人营业执照后，满六个月尚未开展经营活动或停止经营活动满一年的，应视同歇业。”按规定歇业认定应是工商部门的职责，但在实践中，工商行政部门从未行使过这项职责，鉴于该情况，笔者认为人民法院在执行程序中可委托有关部门对被执行人（企业）进行审计，通过审计看该企业一年来有无经营活动，有无缴纳工商管理和国家税收，从实际中判断该企业是否歇业，从而来适用《执行规定》第９６条的规定。在实践中认定一个企业是否歇业，无论从法律上还是从执行实际上都难以操作，笔者认为当被执行人为企业法人时，在适用执行分配条款时，可否作如下划分：被执行人为企业法人时,其财产足以清偿或虽不足以清偿且债权种类相同但无人申请破产的，可直接适用《执行规定》第88条第1款，财产不足清偿且债权种类不同的，直接适用《执行规定》第88条第2项，财产不足清偿，且未经清算就撤销、注销或歇业的，则适用《执行规定》第９６条。 四、申请参与分配的时间问题 其他债权人申请参与分配的时间问题是其参与分配是否成立的重要条件，在规定时间内提出申请并符合其他条件的，参与分配成立，其相应的实体权力在执行程序中依法得到保护，否则，即使提出申请也不能进入参与分配程序。 1、关于申请时间 我国申请参与分配的时间，《适用意见》第298条第2款规定：“参与分配应当在执行程序开始后，被执行人的财产被清偿前提出”，《执行规定》第90条规定的是：“被执行的财产被查封、扣押、冻结后，至其财产被执行完毕前可以提出参与分配申请。”比较这两个司法解释在参与分配申请提出时间的始期与终期均不一致。但根据新法优于前法的原则，参与分配的申请时间的始期应为被执行人的财产被采取强制执行措施后，这也是符合实际的。因为参与分配的目的是就执行所得的财产进行公平分配，平等地保护债权人的债权，若申请执行人申请执行，启动执行程序，就允许其他债权人参与分配，一来法院还没有执行到财产，进行分配根本就无从谈起，二来这样会培养其他债权人的懒惰心理，使其怠于履行查找、提供被执行人的财产状况或线索等义务，这样对申请执行的其他债权人在程序上是不公平的。故《执行规定》第90条规定：“申请时间始期为被执行人的财产被查封、扣押、冻结后”，即采取强制执行措施后，是比较合理的。 2、申请参与分配时期 《适用意见》第298条规定：应为“被执行人的财产被清偿前，”《执行规定》第90条规定是：“在被执行人的财产执行完毕前”。但在实际操作中，这个终期难以掌握。笔者认为首先要准确理解“被执行人财产被清偿，被执行人的财产被执行完毕”的含义，按通常的概念，被执行人的财产可以被查封、扣押、冻结、变卖，但不能被清偿，“只有债权才能被清偿”。被执行人的财产被清偿含义是“被执行人的财产已被拍卖或变卖，拍卖或变卖的价款收到后，价款尚未清偿，不经拍卖或变卖的，应在执行的款项支付给申请执行人之日前，”而被执行人的财产执行完毕前含义是：“将被执行人财产已被拍卖或变卖，所得价款交付给申请人，或不经拍卖或变卖的，已裁定将标的物抵债给付申请人。”从这两个概念可以清楚看出参与分配时间的终期应以被执行人的财产被清偿前为宜，理由是对被执行人的财产采取处分措施完毕前，价款尚未清偿，其他债权人应当还有机会和条件申请参与分配，如果定在被执行人财产执行完毕前，因参与分配案件一般都有个过程，如被执行人的主要财产已拍卖，剩余财产还未拍卖掉，此时执行分配表已制作，执行分配人已受偿了，只有另一小部分尚未受偿，这时，其他债权人仍可申请参与分配的话，就需要再采取执行措施和不断修改分配表，使执行程序难以顺利完结，不利于保护当事人的合法权益。有人认为：“参与分配的申请最好规定一个提出申请的明确期限，如三个月内”，笔者认为此法不宜，因为参与分配程序不同于破产程序，在破产程序中，要求通知债权人在一定期限内申报债权，逾期不报，视为放弃，以保证各债权人公平受偿，而参与分配是使债权人公平受偿债务人现有全部财产，以便于执行。它并不从实体上消灭债务人的民事主体资格。如果债权人在这次执行中未得到清偿，以后发现债务人还有其他财产时，仍可申请法院执行。《执行规定》第95条也明确规定，债权人如果在这次执行程序中未得到清偿，毕竟还有其他清偿机会，还有补救措施。如果要求法院规定申请人申请参与分配的期限，就必须以通知、公告等方式告知其他不特定的债权人，则无疑会使执行程序复杂化，降低执行效率，因此规定期限并不妥当。故申请参加分配时期的终期应以被执行人的财产被清偿前。 五、关于多个债权人对一个债务人申请执行中的优先权适用问题 实行执行分配后，被执行人的全部财产或主要财产已被执行，但不够清偿所有申请人的债权，在这种情况下，人民法院如何分配执行所得财产，就成了如何保护申请人合法权益的焦点问题，而执行分配的难点也在于哪些债权优先受偿问题。根据《民诉法》、《适用意见》、《担保法》、《执行规定》及最高人民法院司法解释，下列债权可优先受偿：（１）、所有权；（２）、建筑工程款；（３）、担保物权；（４）、请求支付标的物的债权；（５）、执行措施在先的债权。前四个优先权在理论上和实践中争论不大，当事人对这种优先权分配方法也没有多大意见，但《执行规定》第88条第1款规定：“各个债权人对执行标的物均无担保物权的，按照执行法院采取执行措施的先后顺序受偿。”这条规定确立了执行措施在先的债权优先受偿原则。执行措施在先原则，在理论界和实践界有不同争论，有的同志认为，执行措施在先的债权优先受偿原则是有一定道理，一是人民法院依职权采取执行措施决定优先受偿权并不排斥法定和约定的优先受偿权，二是有利于督促债权人及时申请执行，也有利于促使执行人员及早采取执行措施，以切实保护债权人的合法权益。也有的同志认为，根据《执行规定》第88条的规定，被执行人的财产足以清偿全部债务时，采用优先主义。笔者不同意上述观点，一是被执行人的财产足以清偿全部债务的，在先采取执行措施优先权优先执行的优先权没有实际意义，二是查封、扣押、冻结的执行措施是法院依职权行为，与申请执行人救济行为无关，三是采取执行措施先后顺序受偿，在实践中难于操作，笔者认为，采取执行措施的含义，《适用意见》第109条规定，诉讼中的财产保全裁定的效力一般应维持到生效的法律文书执行时止,所以《执行规定》的执行措施不单纯执行中的措施，既包括终局的生效法律文书的执行措施，也包括在审理案件中采取的保全措施，也就是保全查封的效力应当是在执行开始时，自动转化为终局执行的查封性质。故在实践中实行执行分配优先权时应不宜采取执行措施在先的原则，其理由一是财产保全程序和执行程序中实施的查封、扣押、冻结的措施，仅是限制被执行人处分该财产，申请人不因此对被执行的财产享有担保物权，并不产生优先受偿的效力，二是执行措施，是执行法院依职权行为，由执行法院以职权采取执行措施来肯定某一个或某些债权人的优先受偿权，就会侵害其他债权人的合法权益，三是执行措施优先必然会促使各债权人对债务人起诉、查封并请求立刻为强制执行，造成诉累，而《民诉法》第94条规定是禁止重复查封，四是有些债权进入执行程序，尚待其他条件的成就，如获得确权判决与像支付令、简单借款纠纷等申请执行机会就不平等，若以执行程序中的优先权对抗本已公平存在的债权，更违反了社会公平。故在实践中不宜采取执行措施在先原则，即申请保全的债权人或在执行中采取执行措施的当事人在被执行人且财产不足以清偿其全部债务时，申请保全的债权人或在执行中采取执行措施的债权人并不对被保全的财产享有优先受偿权，被申请人被保全的财产应当由全体债权人公平受偿。保全申请人因申请保全而受到损害的（保全费用），受到清偿的其他债权人应当给予相应补偿。 在适用参与分配中，被执行人为企业法人时，其工人工资及劳动保险费用是否优先受偿呢？笔者认为应当适用优先受偿。理由一是企业法人作为被执行人，如果其财产不能清偿全部债务的，说明该企业法人已达到破产界限，由于破产程序启动十分困难，债权人考虑其自身利益或债务人怠于行使权力，不申请被执行人破产，这就对企业职工不公平，使其合法利益得不到保护，造成社会不稳定；二是制定《执行规定》96条规定是沿用1990年国务院68号文件《关于在清理整顿公司中被撤并公司债权债务清理问题的通知》中第6条规定，即被撤销公司资不抵债的，按下列四项顺序清偿：四项顺序中第一项就是合理的工资、生活费，公司财产不足清偿同一顺序的清偿请求的，按照比例分配。1991年最高人民法院《关于适用国务院68号文件的通知》中，第4条中规定了被撤销公司企业资不抵债，且存在多个债权人的，应由其所在地法院按照68号文件第6条的规定统一清偿。三是若被执行人作为其他组织时，应参照《民诉法》第204条关于破产清偿顺序的规定，清偿所欠职工工资和劳动保险费用。四是《民诉法》第222条规定：被执行人未按执行通知履行法律文书的义务，人民法院有权扣留、提取被执行人应当履行义务部分的义务，但应当保留被执行人及其所扶养家属的生活必需品，故执行企业时，应优先考虑企业的工人工资和劳动保险费用，在执行参与分配中，对工人工资和劳动保险费用适用优先原则有利于实现执行工作政治效果、社会效果、法律效果的有机统一，当企业作为被执行人适用参与分配时，若不优先受偿工人工资和劳动保险费用，往往会引发职工上访，行政干预等情况的发生，执行难以为继，案件最终也成了积案。（作者：大连市中级人民法院执行局 吴义军） | ||
