【摘要】参与分配制度是民事执行制度中的一项重要内容。由于我国《民事诉讼法》未对参与分配制度进行规定，且相关司法解释的规定又十分原则，因而导致执行人员在司法实践中面临具体问题时难以适从，执行各异。本文旨在现有法律框架内，以及根据当前立法导向，探讨参与分配制度如何在司法实践中准确应用，并结合执行实践，拟确立一套行之有效的参与分配操作规程，以便于提高案件的执行质效，并力求做到公平保护各债权人及其他利害关系人的合法权益。
【关键词】参与分配；执行；应用
【写作年份】2012年


【正文】

　　一、参与分配制度概述

　　所谓参与分配，是指被执行人的全部或主要财产已被一个人民法院因执行确定金钱给付的生效法律文书而查封、扣押或冻结，无其他财产可供执行或其他财产不足清偿全部债务的，在被执行的财产被执行完毕前，对该被执行人已经取得金钱债权执行依据的其他债权人可以申请对被执行人的财产参与分配，并将执行财产在各债权人中公平分配的一种执行制度。参与分配的概念，源于《最高人民法院〈关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）〉》（以下简称《执行工作规定》）第90条的规定，唯一有所区别的是，第90条规定将被执行人限定为公民或其他组织，而在概念表述中，则并未明确被执行人的具体情形。其主要原因是，《执行工作规定》第96条规定，被执行人为企业法人，未经清理或清算而撤销、注销或歇业，其财产不足清偿全部债务的，应当参照被执行人为公民或其他组织适用参与分配的规定，对各债权人的债权按比例清偿。

　　司法实践中，有人提出，参与分配中被执行人必须为公民或其他组织；对企业法人资不抵债的，应根据《企业破产法)》实行破产还债，而不必适用参与分配制度。其主理由是：当公民或其他组织出现资不抵债的情形时，应如何清偿多个债务，我国在立法上尚无明确规定，所以司法解释才确立参与分配制度。对于企业法人出现资不抵债情形时，根据《企业破产法》第二条的规定，应按照破产程序清理债务。笔者以为，上述提法虽有一定的理论和法律依据，然而由于各项法律制度在当前社会生活中贯彻落实不到位，以致常常难以遵照执行,从而给现实的执行实践平添许多的障碍。比如：《企业破产法》规定企业法人破产程序的启动须有债权人、债务人或负有清算责任的人向人民法院申请。然而，由于申请破产程序的复杂性，当事人常常不愿主动申请企业破产。因而，司法实践中极少有企业进入破产程序以清偿债务的。为了解决司法实践中企业法人因无人申请破产而不能启动破产程序以偿还债务，从而导致个案执行中债权分配不公的情况，最高人民法院出台了《执行工作规定》第96条规定，即参照参与分配的规定清偿债务。另外，由于人民法院无权主动启动破产程序，所以《执行工作规定》第89条要求人民法院“可告知当事人依法申请被执行人破产”。对当事人不申请破产的，人民法院可以按照《执行工作规定》第88条规定执行个案，对符合特定条件的企业法人，按照《执行工作规定》第96条规定实行参与分配。

　　二、与参与分配相关的法律规定及理解

　　《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》（以下简称《民诉意见》）第297条至第299条,《执行工作规定》第88条至96条,以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>执行程序若干问题的解释》(以下简称《民诉执行程序解释》)第25条、第26条对参与分配制度作了规定。另外还有最高院相关部门针对个案作出的电话答复等。

　　《民诉意见》原则性规定了参与分配的基本制度，申请参与分配的条件和要求以及清偿的顺序和分配原则等。由于《民诉意见》出台较早，且当初司法实践中参与分配情况出现得很少，因此，对有些规定缺乏周全的考虑，以致出现相互矛盾的情况，从而导致司法实践中难以适从。比如第297条规定，已经起诉的债权人可以申请参与分配，然而第298条却又规定，申请参与分配时应附有执行依据。试想，刚起诉的债权人，何来执行依据申请参与分配。另外，由于2007年修订后的《民事诉讼法》删去了第十九章“企业法人破产还债程序”，因而第299条关于清偿顺序的规定能否继续适用，以及债权分配的顺序应如何确定便形成了法律真空。《民诉执行程序解释》只是规定制定和执行财产分配方案的具体程序和要求，以及对财产分配方案提出异议的处理，实际对参与分配制度并未作出突破性规定，不能解决当前司法实践中的执行难点。对于参与分配制度作出较为详细规定的应是《执行工作规定》，从总体上分析，虽然该司法解释的出台解决了执行中的一些具体问题，但对参与分配制度的规定缺乏系统性，所以已经不能完全适应当前执行实践的客观需要。从具体条文规定来看，《执行工作规定》第十一节“多个债权人对一个债务人申请执行和参与分配”，包括两层内容，一是多个债权人对一个债务人申请执行（第88条—89条），二是多个债权人对一个债务人参与分配（90条—96条）。前者是规定两种特殊情况下应如何执行具体案件，其本质上仍是通常意义上的案件执行，适用的是一般执行原则和规则，与参与分配无关。此种情形下，如果债权人的债权一时不能得以保护，那只能由法院继续执行，或由申请执行人申请企业法人破产。后者才是对参与分配制度的具体规定，该规定不够具体不够全面，且存在一定的不合理性，司法实践中操作起来难度很大，争议也很大。尽管如此，在新的司法解释出台前，其仍是我们在执行实践中处理参与分配问题的重要依据。

　　三、拟定参与分配操作规程及简析

　　面对当前执行实践中不断出现的参与分配的难点问题，有必要在现有的司法解释框架内建立一套行之有效的参与分配执行规程。2004年最高人民法院曾出台有关参与分配问题的征求意见稿（以下简称《征求意见稿》），但时至今日尚未公布实施。本文着手拟定的参与分配执行规程，是在总结执行实践经验的基础上，依据现行司法解释的规定，同时参考《征求意见稿》的内容进行的。对其中所涉相关争议问题的拟定，始终坚持效率原则和有限平等保护债权的原则。

　　（一）主持参与分配的执行法院。

　　可依据《执行工作规定》第91条规定执行。（具体条文内容略）该条规定能够具体明确地确定主持分配的法院，不存在理解上的分歧，且具有可操作性。

　　不足之处在于，该条规定主张，如果有在先保全的执行强制措施，则具体分配应当在该院案件审理终结后进行。这显然不利于提高执行效率和被执行财产的即时变现。《征求意见稿》则规定，即使存在在先保全措施，仍应由首先进入终局执行程序的法院主持分配，则更具合理性，也符合效率原则。

　　（二）申请参与分配的债权人资格确定

　　除在先保全财产且已经起诉的债权人外，其他债权人参与分配须取得执行依据。对执行标的物依法享有担保物权或其他优先权的债权人申请参与分配的，不以有执行依据或者保全且起诉为限。执行法院须对查封、扣押、冻结的财产进行现状调查后，通知担保物权人或者其他优先权人参与分配。

　　上述规则主要是参考《征求意见稿》第三条的内容，我们将可申请参与分配的债权人界定为三种：1、在先保全财产且已经起诉的债权人（含有担保物权或优先权的债权人），只有同时符合在先保全和已起诉两个条件的其他债权人才能申请参与分配，只符合其中一种情形的，则无权申请参与分配；2、取得执行依据的债权人（含有担保物权或优先权的债权人）；3、未起诉但对执行财产享有担保物权或优先权的债权人。

　　之所以参考《征求意见稿》拟定上述规程，主要是因为现行司法解释对上述内容均有所涉及，只是未系统归纳而已。如《执行工作规定》第90条规定，对该被执行人已经取得金钱债权执行依据的其他债权人可以申请对被执行人的财产参与分配。第91条规定，首先查封、扣押、冻结的法院所采取的执行措施如系为执行财产保全裁定，具体分配应当在该院案件审理终结后进行。第93条规定，对人民法院查封、扣押或冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以申请参加参与分配程序，主张优先受偿权。

　　确定在先保全财产且已经起诉的债权人可以申请参与分配，主要是在充分考量和衡平《执行工作规定》第91条规定和《民诉意见》第297条规定，并总结执行中出现的各种实际情况而得出的。从上述规定，我们可以分析出，首先实施保全措施的法院应是最终主持分配的法院，但实践中由于在先保全的案件，并不一定能最先进入执行程序的案件。执行中，如果需要尽快实施参与分配，那么在不影响在先保全债权人利益实现的情况下，首先进入执行程序的法院可与在先保全的法院就主持参与分配权进行协商。对于如何审查在先保全案件的具体金额，以及如何进行具体分配，我们将在以下拟定的规程中予以交待。对于其他债权人能否参与分配，司法解释未有明确规定，仅有《民诉意见》第297条有所提及，但又被第298条否定，而且从《征求意见稿》的立法倾向来看，也不支持普通债权人参与分配。

　　(三)参与分配申请

　　对取得执行依据的其他债权人申请参与分配的，依《执行工作规定》第92条规定执行。

　　对享有优先权的其他债权人申请参与分配的，应向主持分配的法院提出参与分配申请书，写明参与分配的事实理由，并提供债权和优先权依据，以供法院审查确认。《执行工作规定》93条对此有相应规定。

　　对已经起诉且进行在先财产保全，但尚未取得执行依据的债权人，还应提供其诉讼已受理及在先保全财产的法律文书。

　　(四)申请参与分配的截止日期

　　已经开始的执行程序中，已有多个申请执行人参与分配的，其他债权人申请参与分配的截止日期，为分配方案送达给首位申请执行人的前一日。

　　对于参与分配的截止时间，现行的司法解释尚未有明确法律规定。上述规定主要来自《征求意见稿》，区别在于，我们不是将截止日期确定为分配方案送达给各申请执行人的前一日，而是以送达给首位申请执行人为准。事实上，由于送达时间无法确定一致，如果以分配方案送达各申请执行人为截止日期，那么司法实践中会造成分配方案朝令夕改的情况。最终不仅会影响到执行效率的提高，而且会使得参与分配举步维艰。

　　（五）已起诉且保全在先的债权人的受偿

　　执行法院在分配时，应当将债权人所主张的债权应受分配的数额予以提存，待该债权确定后再交付给该债权人。该债权人在分配终结后经生效法律文书确定其败诉的，而其他参与分配债权人未受足额清偿的，所提存的款项应当追加分配给其他参与分配债权人。

　　上述内容节选自《征求意见稿》第十一条，该条规定填补了现行参与分配分配制度的空白，同时也与当前法律精神不违背。在公平保护各债权人合法权益的同时，能够兼顾对被执行人合法权益的公平保护。

　　（六）分配顺序的确定

　　《民诉意见》第299条规定，被执行人为公民或者其他组织，在有其他已经取得执行依据的债权人申请参与分配的执行中，被执行人的财产参照民事诉讼法第204条规定的顺序清偿，不足清偿同一顺序的，按照比例分配。

　　从上述规定，我们首先可以看到，参与分配中存在着清偿顺序的问题；其次这个清偿顺序应是修改前《民诉法》第204条规定的内容。当前产生的问题是，该规定在《民诉法》修改后被删除了，由此能否意味着参与分配不再存在清偿顺序问题了。笔者认为，现行《民诉法》之所以删除上述内容，是因为作为特别法的《企业破产法》实施了，其内容涵盖了《民诉法》的规定，作为普通法的《民诉法》没有必要再越俎代庖重复规定破产问题。由此可见，《民诉意见》第299条规定的内在精神实际并没有改变，即参与分配的清偿顺序仍应坚持按照破产债务清偿的顺序进行。

　　（七）分配方案的制定

　　对于不足以偿还债务的情形，分配方案制定的原则是按照每个案件债权额的比例进行分配（均属于同一清偿顺序的债权）。《执行工作规定》第94条对此有明确规定。

　　如果债权涉及优先权的，应当先行受偿。如果双方当事人对该债权有异议的，应当将债权提存，并通知双方当事人通过诉讼程序予以确认。如果该债权不能成立的，则将提存款在原申请执行人之间进行分配。

　　参与分配的内容应当记载下列事项：（一）当事人姓名或者名称、地址；（二）可供分配款项总额；（三）债权总额、各债权人的债权额及各债权的性质、参与分配的依据；（四）分配顺序及各债权受分配的比例和数额；（五）分配方案制作及实施分配的日期。

　　（八）参与分配方案的送达和异议的处理

　　《民诉执行程序解释》第25条、第26条对参与分配方案如何送达和对参与分配方案提出异议如何处理作了明确的规定，具体条文不再赘引。

　　以上便是笔者在现有法律和司法解释框架内，归纳和草拟的参与分配的基本操作规程，以及对参与分配过程中可能出现的焦点问题进行的分析探讨。

　　四、需要专门探讨的法律问题

　　（一）如何确定被执行人的财产不能清偿全部债务。

　　根据《执行工作规定》第90条规定，被执行人的全部或主要财产被法院采取强制执行措施后，无其他财产可供执行或其他财产不足以清偿全部债务，其他取得执行依据的债权人才能申请参与分配。然而，如何判定被执行人的财产不能清偿全部债务，司法实践中，缺少可以参照执行的统一标准。从而，造成债权人随意申请参与分配，以及少数法院以移送案件参与分配为借口推卸自身的执行职责。

　　上述问题的界定，目前有主观标准和客观标准之说。主观标准说认为，先申请执行人与申请参与分配债权人在法院查封、扣押、冻结的财产之外不能提供新的可供强制执行的财产线索，法院经初步查证也没有发现其他可供强制执行的财产，就应该认定被执行人的财产不能清偿所有债权。客观标准说认为，被执行人的财产不能清偿全部债务的，应该是被执行人的全部财产总额在事实上或客观上少于其全部债务总额，方能判定“不足清偿”。从事执行实务的人都知道，一般情况下，被执行人的财产状况是难以准确判定的，不仅是因为被执行人常常有转移和隐匿财产行为的存在，而且也因为被执行人的财产状况常常会发生正常变动，比如债权的收回，利润的增加等等。所以依据客观标准说来确定能否适用参与分配，既不现实也不可能。笔者赞同主观标准说，主要理由是：一、参与分配程序不同于破产还债程序，对被执行人的财产状况无需进行彻查并进行最终逐一分配，被执行人现有财产处分完毕后，并不能免除其以后继续清偿债务的义务，其他债权人的利益也不因此而丧失。二、采用主观标准说更具合理性和说服力。以申请执行人和申请参与分配人提供财产线索和法院主动调查财产相结合的方式,概括的认定被执行人现有财产不能清偿全部债务，显然具有合理性和可行性，由此作出的结论能够足以令当事人信服。三、采用主观说标准更符合执行效率的要求。虽然参与分配是出于公平保护债权人利益的需要，但如果穷尽各种手段去调查被执行人的财产状况，以确定是否适用参与分配，显然不符合效率原则，也不利于节约有限的司法资源。

　　（二）参与分配平等保护的原则。

　　在上述拟定的操作规程中，尽管我们根据现有的法律规定确定了三种情形的债权人可申请参与分配，但是当我们在实际应用时，往往还会遇到大量的争议。这主要源于当事人和社会公众对法院执行工作和案件执行风险的不理解，以及对平等保护原则的误解。总体而言,参与分配程序坚持的是有限平等保护债权的原则，即以有限的方式，有限的尺度，保护有限债权人的有限利益。具体而言，依据现有法律规定，我们将申请参与分配的债权人限定为三种情形，这对于提高执行效率，节约司法执行资源，平等保护债权人利益十分必要。特别需要说明的是，准许在先保全财产且已经起诉的债权人申请参与分配，须存在一个前提条件，即首先受理执行案件的法院与在先保全的法院，应就主持分配权转移达成一致意见。因为《执行工作规定》规定，参与分配应由在先保全的法院主持分配，且须等待该案审理结束。

　　（三）参与分配与破产还债的异同

　　执行制度与破产制度是两个非常相似的法律制度，破产制度侧重于对全体债权人的平等保护，而强制执行制度则侧重于对个别债权人的优先保护。破产制度和参与分配制度均是在债务人财产不足以清偿全部债权时在一定范围债权人之间公平受偿的程序。

　　参与分配作为执行程序中的一项具体制度，与破产制度有着密切的联系，他们的相同点主要有：从主体上看，他们都是多个债权人，一个债务人，都可能涉及多家法院。从前提条件看，二者都有资不抵债或不能清偿到期债务的事实。在坚持清偿的原则上，两者都遵守公平受偿的原则。在债权受偿方式上，对各债权人的债权均涉及按比例清偿。另外，分配和破产制度，均坚持优先执行特殊债权，再执行普通债权。

　　参与分配与破产制度也存在着区别，两者属于不同的法律制度。参与分配是执行程序中的制度，强调效率优先，兼顾公平。破产制度则是民商法中特别法的范畴，既包括实体法的内容，也包括程序法的内容。在具体执行程序上，两者在受理债权的范围、保护债权的程度、具体操作程序等方面均有所不同，这里不赘述。




【作者简介】
刁安心，单位为扬州市邗江区人民法院。


【参考文献】
{1}于喜富主编，《民事强制执行制度创新与争鸣》，人民法院出版，2003年8月版。
{2}黄金龙著：《〈关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）〉实用解析》，中国法制出版社2000年版。
{3}沈德咏主编，《强制执行法起草与论证》，中国法制出版社，2002年3月版。
{4}2004年，《最高人民法院关于执行程序中多个债权人参与分配问题的若干规定(征求意见稿)》。