黄某与四川某建筑公司挂靠纠纷案
黄某与四川某建筑公司挂靠纠纷案
-对一起历时近6年的联合开发纠纷案的法律思考
（张笛）
四川省泸州某化工厂（以下简称化工厂）、王某与泸州某房地产开发有限公司（以下简称房产公司）、泸州某建筑工程有限公司（以下简称建筑公司）因联合开发协议引起的损害赔偿纠纷案于近日尘埃落定，最终以房产公司、建筑公司向化工厂、王某共支付近50万元赔偿费了结。本案虽涉案标的不大，但却历时近6年，案件换了四任审判长，涉及法律关系复杂，案件引起的相关法律问题值得思考。
一、案件回放。
黄某挂靠在房产公司、建筑公司名下，于二00一年十二月十六日以房产公司名义与化工厂签订了一份联合开发协议（以下简称协议），该协议经泸州市纳溪区公证处公证。协议约定：双方联合开发化工厂于2001年8月13日经泸州市纳溪区计划经济委员会立项的酒业研究基地约3000平方米的综合楼（项目名称为泸州**精细化工厂综合楼）。项目地址位于泸州市纳溪区永宁路169号至175号临永宁河一侧。协议还约定由甲方(即房产公司)完成项目定点、除乙方（即化工厂）已划拨533.34㎡以外的土地的征用、拆除旧有建筑、勘探、设计、建设等工作；投入全部建设资金,完清相关规费、税费,完成该项目的规划建设等。乙方有协助甲方完善工程定点及报批、报建手续的义务，一切费用由甲方承担。协议还约定：若双方发生争议协商不成,则交由本地人民法院裁决。项目建设完毕后完善本协议所规定的各项内容后终止。
协议签订后,因项目规划手续延迟, 直到2003年4月11日，泸州市规划建设局下发了建设用地规划许可证（泸规地＜2003＞－031号）。2003年5月29日，泸州市纳溪区发展计划统计局下发了泸纳计统计划字（2003）43号关于房产公司（已更名为纳溪**五交化市场）登记备案的通知。随后，黄某安排建筑公司（与房产公司实际为两块牌子、一班人马）人员将化工厂的厂房进行了拆除，同时还拆除了该区域的居民王某的部分住宅。2006年12月9日，四川省人民政府下发了“关于泸州市2006年第一批城市建设用地的批复”（川府土＜2006＞424号），该工程建设用地包含于该批复中。此后，化工厂因联系不上黄某，于是找房产公司要求履行协议，房产公司认为由于项目拖延过久，担心开发风险，拒绝再履行合同。化工厂及王某迫于无奈，委托本文作者为代理人，于2007年12月向泸州市纳溪区人民法院提起诉讼。纳溪区人民法院对化工厂案件审理后未宣判，对王某诉房产公司、建筑公司审理后一审支持了王某的诉讼请求。建筑公司不服一审判决，上诉至泸州市中级人民法院，泸州中院发回重审，纳溪区法院重审仍然支持了王某的诉讼请求。房产公司、建筑公司再次上诉，二审法院终审最终支持了王某的诉请。随后，纳溪区法院恢复了化工厂的案件审理，由于王某在先的案件已经有了结论，因此，一审、二审均支持了化工厂的诉讼请求，两起案件于2013年5月底之前已全部执行完毕。
二、案件审理中涉及的主要争议问题
1、关于案件的诉讼时效。
房产公司、建筑公司认为，化工厂、王某的厂房及住宅于2003年6月即被拆除，而二原告于2007年12月才起诉至纳溪区法院，已超过2年的法定诉讼时效。原告认为先农村、安富街办证明以及原安富街办主任的证言均表明：黄某及房产公司、建筑公司与安富街办、先农村村委会、先农三社及有关人员都同意等土地征用手续办下来后，再来协商拆迁及开发事宜，所以原告只能等候。而原告得知四川省人民政府已于2006年12月9日下达了川府土（2006）424号批复后，于2007年11月16日即以公证形式向房产公司寄出了要求履行合同的通知，本案诉讼时效应从房产公司拒绝履行之日起计算，原告于2007年12月17日起诉至一审法院，并未超过法定的诉讼时效。泸州市两级法院均认定，原告起诉未超过诉讼时效。
2、关于协议无效及赔偿问题。
房产公司、建筑公司认为，联合开发协议中约定用于开发的土地为划拨地，签订协议时化工厂未办理划拨转出让手续，违反了法律的禁止性规定，属无效协议。化工厂认为：《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定：土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效。但起诉前已经办理批准手续的，应当认定合同有效。从本条规定可见，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产，即使在订立合同时划拨土地性质尚未发生变化也并不必然导致合同无效，只要在起诉前办理有关批准手续，仍然可以认为合同有效。虽然在订立《联合开发协议》时土地性质为划拨，但只要房产公司在四川省人民政府于2006年12月9日下达了川府土（2006）424号批复（该批复同意将本案工程项目及泸州市纳溪区安富街道先农村三社集体土地0.2027公顷农用地转为建设用地）后办理划拨转出让的批准手续，《联合开发协议》必定不会被认定为无效协议。按双方签订《联合开发协议》四、（二）的约定“甲方（即房产公司）投入全部建设资金，完清相关规费、税费，完成该项目的规划建设”，可见，办理划拨转出让的有关手续及完清相关规费、税费系房产公司的义务。正是由于房产公司没有履行前述义务，才导致化工厂用于投资的533.34平方米的土地在在起诉前仍然为划拨土地，导致《联合开发协议》无效，其过错完全在房产公司。
《中华人民共和国合同法》第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本条规定表明在合同被确认无效或者被撤销后，凡是因合同的无效或者被撤销而给对方当事人造成的损失，主观上有故意或者过失的当事人都应当赔偿对方的财产损失。 由于合同被判无效,化工厂所期待的新的房屋不能取得,而老房子又被建筑公司拆除,损失已经产生,作为有过错的一方当然应该赔偿无过错方的损失。法院认可了化工厂的观点。
3、诉讼中的举证责任。
按照“谁主张，谁举证”的举证原则，化工厂的停产损失应由其自行举证。如化工厂简单地自行制作财务报表，以每年盈利情况主张停产损失的策略不可取，因为任何企业都不敢保证每年都盈利，在司法实践中也很难得到法院的认可。化工厂负责人在举证时限届满的前一天向纳溪区建设局找到了《泸州市纳溪区城区房屋拆迁补偿安置暂行办法》（泸纳府发【2001】26号文件），该文件规定，生产用房停产损失补助费标准按5.1元/月.平方米计算，法院认可了该文件，并认定化工厂的停产损失为9万9千余元。如果没有泸纳府发【2001】26号文件作为支撑，即使化工厂的损失确实存在，在无相应证据证明的情况下，法院肯定不会支持的。实际上，等于一份文件挽回了近10万的损失。
4、本案应否由黄某个人承担赔偿责任？
黄某虽与房产公司、建筑公司订立了挂靠的内部协议，但该协议并不能约束作为第三方的化工厂和王某，其以房产公司、建筑公司名义对外订立的合同及由此产生的法律责任只能由房产公司、建筑公司承担。
三、以建筑业的视角对本案的法律思考。
1、建筑公司在诉讼中应恰当把握调解的分寸。
本案一审阶段时，主审法官曾组织化工厂、王某和房产公司、建筑公司进行调解，调解的金额不到20万元，化工厂、王某考虑诉讼耗时耗力，本准备答应调解结案，但由于建筑公司的代理人一直认为其不应承担责任，调解失败。案件后经过马拉松式的审判后，法院最终裁决房产公司、建筑公司应支付的赔偿数额近50万，实际上因代理人的固执让建筑公司付出了加倍的代价。我认为，作为代理人，虽然让委托单位分文不出更能体现代理人的水平，但是，面对原告方提供的确凿证据，在与委托单位沟通后，如明知属实而仍然心存侥幸，鼓动单位折腾到底，最终只能让委托单位蒙受更大的损失。而建筑公司在遇到类似的赔偿纠纷或其他的（如材料买卖纠纷、劳资纠纷、工程款纠纷）等诉讼时，有关部门或决策人应该提前有个大致的预判，应恰当把握调解的分寸。
2、建筑公司应特别注意挂靠带来的各种风险。
本文作者在代理本案期间，案件尚未审结时，曾于2010年11月应四川省建筑业协会邀请为我省重点建筑企业集中主讲《建筑工程合同风险防范与纠纷处理策略》，其中提到了建筑企业应特别注意挂靠的风险。在本案中，换个角度思考，房产公司、建筑公司其实也值得同情，黄某挂靠两家公司后，公司并未对其进行有效的监管，也未让其交纳保证金，导致两家公司因黄某的行为付出了近50万元的赔偿，这个学费交得有点贵。
挂靠，一般指不具备工程资质要求或资质低的的单位或个人，以某个具备资质条件的企业名义参加投标或承接施工任务的行为。在已经存在挂靠项目的情况下，如何降低风险，归结起来，建筑公司不能收取管理费后就放任不管，应该对挂靠人的人、财、物进行有效的控制。首先要选择人品可靠的挂靠人，人选对了，项目就成功了一半；同时最好让挂靠人交纳足额的保证金或提供其他担保。其次，项目上的主要管理人员最好由被挂靠企业指派。最后，项目资金、物品等应由被挂靠企业实施有效监管。
依据《建筑法》 、《建筑工程质量管理条例》、 《建筑业企业资质管理规定》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法律、法规、司法解释的规定，挂靠属于法律所禁止的行为，挂靠人与被挂靠企业往往签订《合作协议》、《分包协议》等规避风险，但只要合同条款含挂靠内容，同样会被认定无效。从长远看，建筑公司为避免挂靠风险最好取消挂靠，搞好内部承包。铁道部（中国铁路总公司）于2008年推行的架子队管理模式值得建筑公司研究和借鉴。
（架子队管理模式，即架子队骨干人员：专职队长、技术负责人、施工员、技术员、安全员、质量员、核算员、材料员、工班长等由施工单位内部职工担任，作业层人员由劳务企业派遣或由单位直接聘用，项目部与公司之间为内部承包关系。）
