代 理 词

尊敬的审判长、审判员：
因原告德阳恒达建筑机械设备租赁有限公司（以下简称恒达公司）与被告四川林捷实业有限公司（以下简称林捷公司）民间借贷纠纷一案，四川英济律师事务所接受林捷公司的委托，指派律师谢国成、蓝兵作为其委托代理人，并经被告授权，参加本案一审诉讼。经法庭调查，现本代理人依法提出以下代理意见，恳请合议庭采纳：

一、原告诉称的被告借款现金400万元不是事实，被告已经清偿在原告处的借款，法院应当依法驳回原告的诉讼请求。
（一）原告主张的事实
2006年９月1日，被告向王建、薛正坤出具《借条》，向其借款现金300万元整，后两人将该《借条》所涉债权转让给本案原告。2008年６月18日，被告向原告借款100万元，并约定2008年12月底前还清。
（二）原告的前述主张存在以下不实之处
第一，原告主张的借款金额不属实。本案与中江法院所审理的（2010）中江民初字1325号、贵院审理的（2010）年德民初字76号及（2010）年德民初字77号案件均属于高利贷纠纷，高利贷借款的主要特点之一就是将高利息计入欠条或借条的本金之中。前述四案欠条中所写的借款金额均包含了月息10%以及更高的利息。从借条或欠条上所表现出来的金额达到1000多万，实际赵松柏只收到458万元。本案争议的300万元也是如此，另100万元实际是该300万元的利息，由利滚利形成，违反了法律规定，不具有合法性。第二，原告所主张的被告收到“现金”不是事实。张大全向中江法院提交的银行交易记录查询及被告向法院提交的存折记录表明，本案与另三案所涉及借款均是张大全及其他人员通过存款的方式存入张大全为张松柏开设的德阳商业银行账户中。第三，本案所涉借款被告早已还清。高利贷的另一特点就是还款时一般只收现金并不出具收条，实际上，本案所涉欠款被告早已通过现金的方式归还给了原告。
因此，原告的主张在借款金额、支付方式等方面均不真实，并且被告已经还清了欠款，法院应当驳回其诉讼请求。

二、即使原告诉讼的借款真实且未得到清偿，本案所涉的300万元债务的承担由于原告、被告与四川省第七建筑工程公司（以下简称七建公司）已经达成一致，由七建公司支付，其性质属于免责的债务承担，原告应当向七建公司主张，法院应当驳回原告对被告该300万元的诉讼请求。
（一）针对该300万元双方向法庭提交的证据
对于该300万元，原告向法庭提交了以下证据：（1）2006年9月1日的《借条》、（2）2008年6月18日的《欠条》、（3）2008年6月18日的《付款委托书》、（4）2008年6月24日七建公司的复函。被告向法庭提交了2008年6月14日七建公司向被告出具的《借条》（该借条的日期后被改为2009年9月14日，七建公司加盖了公章）。
（二）前述证据能证明的事实
前述证据可以证明以下事实：第一，被告于2006年9月1日向王建、薛正坤出具《借条》时，两人就知道被告对七建公司享有475万元的债权，因此，在《借条》中才明确的载明“用四川省第七建筑工程承包公司借四川林捷实业有限公司现金肆佰柒拾伍万担保”。而其之所以知道并要求以此为担保，正是由于被告向其出示了七建公司出具给被告的《借条》并将该《借条》交给了原告保管。第二，正是由于被告在2008年6月18日出具了《付款委托书》和《欠条》，原告才将2006年9月1日的《借条》及2006年6月14日的《借条》归还被告，并让赵松柏在原告持有的复印件上签上“收回原件”的字样。第三， 2008年6月18日，被告先向原告出具了《付款委托书》，原告同意该300万元由七建公司支付后，被告才向其出具了《欠条》，所以《欠条》中有“扣除已委托四川省第七建筑工程公司承包公司支付叁佰万元”的内容。第四，原告向法庭提交的2008年6月24日七建公司的复函说明七建公司同意支付该叁佰万元。
以上事实可归纳如下：被告提出该300万元由七建公司向原告支付，原告与七建公司均表示同意，且原告同意将该300万元在其对被告享有的债权中予以扣除，即原告同意对该300万元债权不再向被告主张。
（三）对前述事实的法律分析
《合同法》第八十四条规定，债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。这是关于债务承担的法律规定。本案中，原告、被告与七建公司都就该300万元的承担已经达成了协议，该协议内容为：原告作为债权人，同意由第三人七建公司在其退还攀枝花国税局办公楼工程的保证金中向原告支付被告所负的300万元债务。其法律性质应当认定为七建公司对被告债务的承担。加之原告向法庭提交的2008年6月18日的《欠条》明确了该300万元已经“扣除”，因此，法庭应当认定为免责的债务承担。
（四）原告认为前述行为应认定为七建公司只是代为履行，[1]其不履行时，仍应由被告承担责任的理由不能成立。
第一，在债务承担的情况下，债权人、债务人将与第三人达成转让债务的协议；在由第三人代为履行的情况下，第三人并未与债权人达成协议，故其不得直接要求第三人履行债务。当然，债务承担以债权人同意为要件，至于同意的方式，明示、默示均无不可。本案中，原告向法庭提交的2008年6月18日的《欠条》及《付款委托书》均表明三方已达成债务承担的协议，对该债务的转移原告是同意的。
第二，在债务承担中，第三人成为新债务人，若是债务全部转移，则原债务人脱离债的关系，第三人完全取代债务人履行义务;若债务部分转移，则第三人加入原债权债务关系，与原债务人共同承担未转移部分的债务。与债务承担不同的是，第三人代为履行制度中第三人未成为合同当事人，其仅仅为履行主体，只是债务履行的辅助人。原告向法庭提交的2008年6月18日的《欠条》及2008年6月24日的复函表明七建公司已经成为新的债务人，并且由于是“扣除”，说明该300万元债务全部转移，被告作为原债务人脱离债的关系。
因此，对于本案所涉的300万元欠款，由于七建公司已经成为新的债权债务关系的当事人，原告应当向其主张权利，其向被告要求归还没有法律依据，法院应当驳回原告的该部分诉讼请求。
以上代理意见，恳请法庭充分考虑并采纳，依法作出公正裁判。


被告委托代理人：四川英济律师事务所 律师：谢国成，蓝兵

二0一0年 月 日




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[1] 《合同法》第六十五条当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。