案例六
 
上虞市城乡路桥工程公司诉嵊州市建筑工程公司、台州市交通工程公司建筑工程承包合同纠纷上诉案
 
来源：天下房地产法律服务网，依据判决书整理（本案案号[2000]浙法民终字第２０号）
 
上诉人（原审原告）：上虞市城乡路桥工程公司
 
上诉人（原审被告）：嵊州市建筑工程公司
 
原审被告：台州市交通工程公司
 
１９９７年１２月３日，上虞至三门公路七合同段工程施工经浙江省高速公路指挥部（以下简称指挥部）公开招标，台州公司为中标单位，同年１２月１４日，指挥部与台州公司签订上虞至三门一级公路第七合同段协议书一份，同年１２月１８日，台州公司将第七合同段总工程量的５０％（北面段）转包给嵊州公司施工，台州公司收取嵊州公司建筑工程总造价３％管理费。１９９８年１月８日，嵊州公司将上三线七合同段北段隧道开挖分包给上虞公司（无建筑资质证书），并订立《工程内部承包协议书》一份，约定：七标段北段洞内开挖土石方运输到路基或甲方（嵊州公司）指定点６３元／立方米综合价。施工期限：同年３月１日开工至１９９８年７月３０日结束。同年３月１７日，嵊州公司将上三线第七合同段北段工程在毛洞开挖的基础上再将部分工程承包给上虞公司，双方签订合同书一份。施工范围为北段洞内至衬砌前（包括衬砌）的所有工程内容，工程期限为洞内前４０米３个月完工，其他工程８个月内完成；工程造价为按嵊州公司中标价下浮３０％乘工程量为上虞公司工程造价。嗣后，上虞公司依约施工，后因施工进度及拖欠工程款等原因，双方于１９９８年７月２４日签订《退场协议》一份，上虞公司于同年８月４日正式退场。同年１０月１２日嵊州公司第四分公司代表陈明寿、叶走建与上虞公司代表严树峰签订工程决算单一份。双方确认乙方（上虞公司）完成工程量１５３５８８２元（其中未扣除工程税金及工程管理费）；乙方向甲方（嵊州公司）总领料折合人民币１０６１６２１元；乙方退还给甲方全部材料及设备残值、临时设施等折合人民币８４５７０９元；１９９８年１２月１０日至乙方向甲方现金领款４６３８９７元。后因嵊州公司未履行此决算单，为此，双方发生纠纷。上虞公司于１９９９年１月２６日，向一审法院起诉，请求判令嵊州公司清偿工程款７３１８６１元；赔偿经济损失４６１８３５．５０元；台州公司对上述款项承担连带清偿责任；本案诉讼费用由嵊州公司、台州公司负担。一审期间，一审法院委托绍兴市审计事务所对工程造价进行审计，经审计，该部分工程的决算款为３７３６５６元。即：１．临时设施费用：８４５７０９元；２．领用工程款：－７０４０６１．８０元；３．退电费：－１９４８０元；４．领材料款：－１０４３４３１．９２元；５．收材料款７７５４７．０３元；６．无缝钢管价差：３１３１９元；７．经双方确认部分的工程造价：１０７８３８９元；８．双方对工程量有异议，经审计确认部分的工程造价：１０７６６６元；９．合计：３７３６５６元。审计报告还载明：原告上虞公司另提出８７９５５１元的工程量，由于无签证单等工程结算资料，故无法审计。
 
一审法院审理后认为，建筑工程总承包单位台州公司未经建设单位指挥部的同意，擅自将部分工程分包给嵊州公司，违反有关法律规定，故台州公司、嵊州公司签订的工程施工合同依法应属无效。嵊州公司、台州公司辩称其签订的工程施工合同应属有效，理由不成立。后嵊州公司又将部分工程分包给无资质的上虞公司，故该合同亦应属无效。工程造价业经鉴定，予以认可，嵊州公司应支付尚欠上虞公司工程款，台州公司应负连带清偿责任。上虞公司虽主张８７９５５１元工程量系其完成，但未能提供工程联系单等充分依据，且委托绍兴市审计事务所鉴定，亦无法审计，故对该诉请不予采信。上虞公司诉称要求嵊州公司赔偿停工窝工及机械租赁费等经济损失，并要求嵊州公司偿付塌方的理赔款项，因无充分依据，不予支持。嵊州公司、台州公司辩称上虞公司不具备主体资格，缺乏法律依据，不予采纳。
 
一审法院判决：一、嵊州公司支付给上虞公司工程款３７３６５６元，于本判决生效之日起十日内付清，台州公司对上述款负连带清偿责任；二、驳回上虞公司的其他诉讼请求。案件受理费１５９７８元，审计鉴定费７８１０元，合计２３７８８元，由上虞公司负担１６３４２元，嵊州公司负担７４４６元。
 
上虞公司不服判决，上诉认为，双方讼争的８７９５５１元工程量系上虞公司完成，有上虞公司与嵊州公司签订的《工程内部承包协议书》、《退场协议书》、《工程决算单》等证据证实；对停工窝工损失和抢险赔偿费用，上虞公司已多次提供了有关证据，原审未予审查，违反程序；３万元抢险费不应计入工程款。
 
嵊州公司不服判决，上诉认为，原审认定该公司与台州公司签订的工程施工合同依法无效，与法不符；绍兴市审计事务所，对工程量审计结果已超过上虞公司所完成的实际工程量，原审判决嵊州公司再付工程款３７３６５６元，与事实不符；原审未判令上虞公司承担法定税收和应支付给３％工程管理费及１０％的保修金，与法不符。
 
二审法院审理后院认为，台州公司系建筑工程总承包单位，未经工程建设单位指挥部同意，擅自将部分工程分包给嵊州公司，嵊州公司又将部分工程分包给上虞公司（无资质）承建，违反了有关法律规定，上虞公司与嵊州公司、嵊州公司与台州公司所签订的承包合同无效。上虞公司主张的８７９５５１元工程量为其公司完成，但不能提供有关证据，故该条上诉请求不能支持。嵊州公司主张争议的工程量为其所做，但也未能提供相关证据，该条上诉理由不予支持。因双方对原审审计报告均有异议，且该报告对讼争的８７９５５１元工程量未予审计，故该审计报告所审计的工程量不作定案依据，本案应以双方当事人签订的决算单为准，工程款为８５６０７３元。（未扣税金、管理费）。上虞公司请求嵊州公司赔偿其公司停工、窝工损失及抢险理赔款应全额归其公司，但未能提供相应证据，故该上诉理由不予支持。上虞公司称其领取的抢险费３万元，不能作为工程款扣除，嵊州公司表示同意，应予准许。嵊州公司上诉称，应从工程款中留出税金７０９５７．７５元，此项请求属法定事由，应予支持。嵊州公司要求从工程款中扣除工程管理费（经计算为４６０７６．４６元），考虑到嵊州公司已向台州公司交纳管理费及上虞公司半途退场的实际情况，应予允许。嵊州公司主张留１０％的保修金，因该工程退场时间久，保修金不予保留。上虞公司、嵊州公司的上诉理由，部分成立。
 
二审法院最终判决如下：
 
一、撤销一审法院第９号民事判决。
 
二、嵊州市建筑工程公司在本判决送达之日起十日内支付给上虞市城乡路桥工程公司工程款七十六万九千零三十八元七角九分（已扣除税金、管理费），台州市交通工程公司对上述款项清偿负连带责任。
 
﹡评析
 
 上述两案例中，涉及到有关非法转包、违法分包主要争议问题有两个：一是案件所涉当事人之间的施工合同的效力；二是在认定案件所涉工程合同无效情况下的工程价款结算方式。
 
1、上述两案例中非法转包、违法分包施工合同不具备法律效力。
 
《建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”
 
《建筑法》第二十九条第三款规定：“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”
 
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”
 
 根据以上法律规定，上述两案例中非法转包、违法分包施工合同依法应当认定无效。
 
 2、在认定转包合同无效情形下的工程价款结算的方式。
 
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”可见，即使工程合同无效但建设工程质量合格的，也可参照合同约定结算工程价款。对此条款，可借鉴最高人民法院副院长黄松有就《解释》答记者问时的讲话，“《合同法》第58条规定：‘合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。’建设工程施工合同具有特殊性，合同履行的过程，即是将劳动和建筑材料物化在建筑产品的过程。合同被确认无效后，已经履行的内容不能适用返还的方式使合同恢复到签约前的状态，而只能按照折价补偿的方式处理。从建设工程施工合同的实际履行情况看，当合同被确认无效后，有两种折价补偿方式，一是以工程定额为标准，通过鉴定确定建设工程价值，考虑到目前我国建筑市场的实际情况，有的发包人签订合同时往往把工程价款压得很低，如果合同被确认无效还按照此方案折价补偿，将会造成无效合同比有效合同的工程价款还高，这超出了当事人签订合同的预期。二是参照合同约定结算工程价款。这种折价补偿的方式不仅符合双方当事人在订立合同时的真实意思，而且还可以节省鉴定费用，提高诉讼效率。”
 
案例五中法院根据鉴定机构按照当时国家建设工程定额标准鉴定出的工程量对折价补偿的工程款作出最终判决；案例六中法院根据双方认可的结算单对折价补偿的工程款作出最终判决。
 
﹡相关法规
 
（一）《建筑法》第二十八条规定：
 
“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”
 
（二）《建筑法》第二十九条规定：
 
“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。
 
建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。
 
禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”
 
（三）《合同法》第二百七十二条规定：
 
“发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。
 
总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。
 
禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”
 
（四）《招标投标法》第四十八条规定：
 
“中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。
 
中标人按照合同约定或者经招标人同意，可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。接受分包的人应当具备相应得资格条件，并不得再次分包。
 
中标人应当就分包项目向招标人负责，接受分包的人就分包项目承担连带责任。”
 
（五）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：
 
“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”