福州市马尾区建设局城建行政处理行政诉讼案代理词
福州市马尾区建设局城建行政处理行政诉讼案代理词
代 理 词
审判长、人民陪审员：
根据《行政诉讼法》第29条的规定，福建建达律师事务所马尾分所接受福州市马尾区建设局的委托，指派律师林礼国作为其与古今建设集团有限公司城建行政纠纷一案的代理人。
今天，本律师参加了庭审。经过法庭调查，双方对原告已于投标保证金有效期内的2009年5月13日递交“(自愿)放弃中标承诺函”并请求撤回投标保证金的基本事实，及法律、法规、招投标文件规定“投标保证金是投标文件的必要要件，是投标文件的实质性要求”无异议。以此为其础，本律师下面将主要对原告是否具有涉案投诉项目主体资格的问题，发表自己的代理意见，请法庭予以重视并采纳。
1、关于原告是否是涉案招投标项目的参与人的问题。
在2009年5月13日之前，原告因递交了投标文件、提交了投标保证金、参与了整个开标、评标的过程，本律师承认原告是一个地地道道的招投标项目的参与者。但自2009年5月13日原告递交“(自愿)放弃中标承诺函”并请求撤回投标保证金之日后，由于原告的投标文件缺失投标保证金而变得不完整，原告就失去了一个完整投标人的资格，也就是说自此日起原告自动退出了涉案的招投标项目，依法原告就不再是一个参与者了。
2、关于原告是否与涉案投诉项目有任何利害关系的问题。
原告既然不再是涉案招投标项目的参与人，我们就不难推导出这样一个结论：即便本案被投诉对象确实存在原告所投诉的“伪造投标项目所要求的业绩资格条件”的违规情况并因此其中标被宣布无效；而且接着第三顺位中标人也放弃中标，中标的机会也不会落到紧随第三顺位中标人之后的原告身上，而是留给尚未退标的第五、第六顺序人。这也就是说，无论后续发生怎样的一个情况，原告因其递交“(自愿)放弃中标承诺函”并请求撤回投标保证金，其都将永远无中标的机会，所以涉案投诉项目与其无任何利害关系。
3、关于原告递交“放弃中标承诺函”是否是被强迫的问题。
这个问题得从三个方面来分析：
其一、投标保证金是否到了应当主动退还的时候。《福建省招标投标条例》和涉案招投标文件均规定“招标人应当在发出中标通知书后的五日内，将投标保证金退还中标候选人以外的投标人”。本案因为发生了第一顺位中标人弃标及诸如原告的情况反映、投诉的事件，直至2009年7月2日才正式发出中标通知书。所以，2009年5月13日原告请求撤回投标保证金的时间还不到依法当退投标保证金的时候，这是出具放弃中标承诺函的前提，谈不上“被迫”与否。
其二、撤回投标保证金是否需要作出放弃中标的承诺。诚如原告所认可的投标保证金作为“避免投标人投标后随意撤回、撤销投标或随意变更应承担相应义务而给招标人和招标代理机构造成损失的担保”，在一般情况下是不允许随意撤回的。本案，原告虽不在中标候选人之列，但为慎重起见，避免发生在撤回投标保证金之后，仍然以我“退回的仅是投标保证金，并未撤回投标文件”(原告语)为由，主张自己还有顺位中标的权利等类似不受约束的投标行为，本律师认为在请求撤回投标保证金的同时要求请求人具结放弃中标的承诺也是正当的,本不应有所谓“被迫”一说。
其三、放弃中标的承诺是否会改变失权的本质。原告害怕主体失权的不利情况被依法认定，反复强调其作出放弃中标的承诺是因为其要实现撤回投标保证金的目的而被逼被迫出具的，为此，原告还提供了两份证人证词。这里，本律师姑且不对“证人没有出庭两份证人证词不具有证明效力”和“既使属被迫出具也是另案投诉”的观点作展开分析，仅就本案原告所以投诉主体失权，系因其撤回了投标保证金影响了投标文件的整体性，承诺不承诺放弃中标都不可能改变这一根本问题一点，本律师就认为，原告的这种转移焦点的说法，至少暴露了其内心是矛盾和不踏实。讲“被迫”是无奈之举。
至于，原告最后指称招标机构允许投标人承诺放弃中标并退回其投标保证金是违法的，本律师以为这简直就是得了便宜还卖乖的胡乱指责了。《工程建设项目施工招标投标办法》第四十条、第八十一条明确规定了可以将投标保证金没收的两种情形。本案，一，原告不是撤回投标文件；二，原告已承诺放弃中标，均不属或不会出现前面规定的情形。本着便民的目的出发，招标机构答应了原告的请求，是一种负责任的表现，不应该受到指责。
综上所述，本律师认为，原告在模糊“参与人”与“利害关系人”两个概念，混淆“主动退标”与“被动废标”两种情形前提下的起诉是毫无事实和法律依据的。被告依《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》第十二条第一款第(一)项的规定，认定其不是所投诉招标投标活动的参与者，且与投诉项目无任何利害关系，并据此作出《关于撤销编号2009002号工程建设项目招标投标投诉受理情况告知书的决定的通知》之城建行政处理行为是合法有效的，原告之诉请应予驳回。
代理律师：林礼国
