[案情]

    原告：田宝华，男，1967年5月出生，汉族，南皮县田野电脑门市部业主，住南皮县南皮镇东街。

    被告：河北省南皮县公安局。

    法定代表人：赵金平，局长。

    田宝华经营的田野电脑门市部在2000年3月份以前，未取得工商管理机关核发的营业执照，2000年3月，工商管理机关为其核发了营业执照。1999年4月至2000年2月期间，田宝华一直从事经营活动。田宝华拥有在田野电脑门市部内安装的电话8858218的使用权。

    1999年9月至11月间，有人盗用新鑫公司的上网账号和密码，通过8858218上169公共信息网77次，时长17个小时。新鑫公司于1999年12月18日向南皮县公安局报告了其上网账号和密码被盗用的情况。南皮县公安局遂立案调查。找到田宝华后，田宝华称其未盗用新鑫公司的账号和密码上网，但其亦不能提供具体的上网人员。用田宝华8858218的上网账号和密码上网，田宝华每小时收费8元，不用田宝华的上网账号上网，每小时收费6元。南皮县公安局分别于1999年12月18日和22日将田宝华从事经营活动的两台计算机提取到南皮县公安局，后于2000年2月22日发还田宝华，当时田宝华对两台计算机的质量完好未提异议。

    南皮县公安局2000年2月22日以公（法）行决字（2000）第3号公安行政处罚决定书，认定1999年9月至11月，田宝华的田野电脑门市部多次侵入新鑫公司的微机国际网络，严重影响了该公司的正常营业活动，根据《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》（以下简称《管理办法》）第二十条之规定，对田宝华罚款4000元。田宝华不服罚款决定，向沧州市公安局申请复议。沧州市公安局认为田宝华构成未经允许进入计算机信息网络或使用计算机网络资源的行为；对田宝华罚款4000元事实清楚，证据充分，符合法定程序，维持了南皮县公安局的罚款决定。田宝华仍不服，向南皮县人民法院提起诉讼，称其未违反（管理办法》的规定，不应受到处罚。并要求南皮县公安局赔偿非法扣押两台计算机给其造成的经营损失。

    被告南皮县公安局辩称：田宝华的行为构成了《管理办法》  第六条规定的未经允许进入计算机信息网络或使用计算机信息网  络资源的行为，对其处罚正确，请求法院判决维持其罚款决定。

    [审判]

    南皮县人民法院经审理认为，田宝华经营的南皮县田野电脑门市部，未经允许进入计算机信息网络，侵入他人微机上网帐号，违反了《管理办法》第六条的规定，被告依据《管理办法》第二十条的规定，对田宝华罚款4000元，事实清楚，证据充分，适用法律正确。田宝华属无证经营，其经营不受法律保护，田宝华要求被告赔偿经济损失，证据不足，于法无据，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第一项之规定，该院于2000年9月28日作出了（2000）南行初字第10号行政判决：维持被告南皮县公安局2000年2月22日作出的（2000）第3号公安行政处罚决定。

    一审宣判后，  田宝华不服，以与原诉的理由向沧州市中级人民法院提起上诉。

    沧州市中级人民法院经审理认为，2000年3月以前，田宝华未取得田野电脑门市部的营业执照，所以非法使用新鑫公司上网账号的主体不是田野电脑门市部，因田宝华不能提供使用新鑫公司上网账号和密码、通过电话8858218上网的具体人员，田宝华为8858218电话的合法使用者，故通过电话8858218盗用他人上网账号上网所造成的后果，应由田宝华承担。盗用他人公共信息网络上网账号，通过接入网络进行国际联网的行为，不属于未经允许进入计算机信息网络或者使用计算机信息网络资源的行为，而只是一种盗用行为，其后果是造成了新鑫公司的电信资费损失，对此行为应依照有关规定处罚，故南皮县公安局依照《管理办法）第六条的规定定性，第二十条的规定处罚属定性不准，适用法律不当。田宝华2000年3月前无营业执照，此前其为非法经营，且南皮县公安局已将提取的两台计算机发还田宝华，田宝华要求南皮县公安局赔偿其经济损失的主张，于法无据，不属于国家赔偿范围，不应支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第三项的规定，该院于2001年5月21日作出判决；

    一、撤销河北省南皮县人民法院（2000）南行初字第10号行政判决。

    二、撤销南皮县公安局公（法）行决字（2000）第3号公安行政处罚决定，由南皮县公安局重新作出具体行政行为。

    [评析]

    本案在审理过程中涉及以下几个问题：一、本案中盗用新鑫公司上网账号的主体问题。本案在处理中，有两种不同意见：第一种意见认为，因为新鑫公司没有证据证明是田宝华盗用其上网账号和密码上网，南皮县公安局亦没有证据证明是田宝华盗用新鑫公司的上网账号和密码上网，因此南皮县公安局在这种情况下，不应对田宝华进行处罚，如果公安局要处罚，也应找到具体的盗用人员后，才能对盗用者进行处罚。另一种意见认为，因为盗用新鑫公司上网账号和密码上网期间，田宝华未取得田野电脑门市部的营业执照，所以盗用新鑫公司上网账号上网的主体不应是田野电脑门市部，即使田宝华已取得了营业执照，因为该营业执照是个体性质，所以盗用上网账号的主体亦不是田野电脑门市部。因为确实有人通过电话8858218盗用新鑫公司上网账号上网，电话8858218的合法使用者为田宝华，田宝华不能提供盗用新鑫公司上网账号和密码的具体人员，田宝华允许到其处上网的人员不使用其上网账号和密码，田宝华应预料到会有人盗用他人上网账号和密码在其处上网，这说明田宝华对盗用他人上网账号和密码到其处上网持放任态度，所以通过电话8858218盗用他人上网账号上网的后果，只能由田宝华承担。即盗用新鑫公司上 网账号上网的主体为田宝华，南皮县公安局处罚田宝华是正确  的，笔者亦是这种意见。

    二、本案适用法律是否适当。对南皮县公安局和南皮县法院  对行为事实的认定均无异议，即1999年9月至11月间，有人盗用了新鑫公司上网账号和密码上网77次，使用时长17个小时。但对该行为的性质的认定也有不同意见。一种意见认为，此种行为是未经允许进入计算机信息网络，使用计算机信息网络资源的行为，因为新鑫公司要使用计算机信息网络，需要由新鑫公司提出申请，经电信部门同意并予以注册，其后新鑫公司才能使用信  息网络提供的资源。未经新鑫公司许可，他人不得使用该账号和密码上网，田宝华未经新鑫公司允许，擅自进入了新鑫公司使用的计算机信息网络，进入了网络以后，必定使用新鑫公司的计算  机信息网络资源，因此南皮县公安局对田宝华的行政罚款决定是正确的，应予维持。另一种意见认为，《中华人民共和国计算机信息网络国际联网管理暂行规定实施办法》（以下简称《实施办法》）第二条规定，国际互联网络的用户，是指通过接入网络进行国际联网的个人，法人和其他组织。按《实施办法）的规定，新鑫公司是国际互联网络的用户，《实施办法》第十八条规定，用户应当服从接入单位的管理，遵守用户守则，不得擅自进入未经许可的计算机系统，篡改他人信息。因为公共信息网络是向不特定的公众开放的网络，无论谁通过公共信息网络上网账号，通过接入网络进行国际联网，都是经过允许进入计算机信息网络的行为，经过允许进入网络，通过固定电话上公共信息网，公共信息网上的计算机信息资源自然允许上网者使用。所以盗用新鑫公司上网账号和密码上公共信息网的行为，不属于未经允许进入计算机网络或者使  用计算机信息网络资源的行为，而只是一种盗用行为，其后果是造成了新鑫公司的电信资费损失，笔者同意这种意见。 二审法院在审理本案的过程中，为了进一步证实对本案性质认识的正确性，于2001年5月15日向公安部计算机局进行了咨询，计算机局的工作人员向二审法院提供了公信安（2001）186号《中华人民共和国公安部关于对盗用他人国际互联网账号的行为如何处理问题的批复》。批复的内容是：“公共信息网络上网账号，包括国际互联网账号，不属于计算机信息网络资源。对于盗用他人公共信息网络上网账号、密码上网，造成他人电信资费损失，尚未构成犯罪的，应当依据《中华人民共和国治安管理处罚条例》第二十三条第一项的规定，给予处罚。”批复的日期是2001年4月10日。通过该批复，进一步证明田宝华从事的活动不属于未经允  许进入计算机信息网络或者使用计算机信息网络资源的行为，因此不能依据《管理办法》第20条的规定对田宝华进行处罚，应当撤销南皮县公安局的处罚决定。但是公安部的批复这一规范性文件是在2001年4月10日作出的，而南皮县公安局的行为是在2000年2月22日作出的，因此在判决撤销南皮县公安局的处罚决定时，不能引用公安部的公信安[2001）186号批复。

    三、对田宝华是否应予行政赔偿。公安机关在办理本案过程中提取了田宝华的两台计算机，“提取”的实质就是扣押，因为这两台计算机存放到公安局，田宝华对这两台计算机不能使用，对此是否应予赔偿呢？笔者认为，公安机关的行为符合《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第二项的规定，即行政机关及其工  作人员在行使行政职权时违法对财产采取查封、扣押、冻结等行  政强制措施的受害人有取得赔偿的权利；公安局的扣押行为侵犯了田宝华的财产权，其理由如下：（一）田宝华当时没有经工商部门批准，取得合法的营业执照，属于非法经营，对此行为，应当由工商部门对其进行处理，公安机关无权处理；（二）公安机关认为田宝华违反了《管理办法》第六条的规定，但经法院审查认为田宝华的行为不构成未经允许进入计算机信息网络或者使用计算机信息网络资源的行为，故以此理由“提取”田宝华的两台计算机也是错误的；（三）田宝华的行为属于盗用行为，但盗用的资费仅30余元，公安局的行为属于超标的扣押。总之，公安机关提取田宝华两台计算机是错误的，应根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二十八条第二项的规定：查封、扣押、冻结财产的，解除对财产的查封、扣押、冻结。公安机关已于2000年2月22日将两台计算机返还给田宝华。田宝华要求公安机关赔偿因提取两台计算机造成的经济损失不符合《中华人民共和国国家赔偿法》的赔偿范围，对其赔偿请求不应予以支持。

    四、是否应判决南皮县公安局重新作出具体行政行为。田宝华盗用新鑫公司的上网账号和密码，上网77次，上网时间达17小时，实际造成新鑫公司的电信资费损失34元，应该说造成的损失很小，那么是否应判决南皮县公安局重新作出具体行政行为呢？笔者认为是应该的，因为第一，公安部的批复要求公安机关对盗用他人公共信息网络上网账号、密码上网，造成他人电信资费损失，尚未构成犯罪的，要依据《中华人民共和国治安管理处罚条例}处罚，显然田宝华的行为尚未构成犯罪，对田宝华应依据《中华人民共和国治安管理处罚条例}进行处罚，所以应判决南皮县公安局重新作出具体行政行为。第二，此种行为情节虽然很轻微，但是随着计算机使用的普及，随着上网用户的不断增加，盗用他人上网账号和密码上网，造成他人电信资费损失的情况会越来越多，判决南皮县公安局重新作出具体行政行为，对田宝华进行处罚，可以预防此类行为的再次发生。