【内容提要】基于罪刑法定原则的制约，刑法解释理当最具保守主义倾向。我国刑法规范性解释法律文件异常繁荣的背后，对刑法规范作出实质性变更而已具有创设刑法规范功能的诸多有权解释的盛行，应引起我们的警惕。刑法领域过度解释的现象，已在某种程度上消融刑法规则的刚性边界，使得刑法文本安全性面临挑战。创设性刑法规范解释凭借其权力优势与广泛的影响力，以一种更为隐蔽的方式存活于我国刑事司法中，进而影响到罪刑法定在当代刑事司法中真正的、完全的贯彻。
【关键词】创设性 规范 解释


一、创设性刑法规范解释概念之提出


　　（一）创设性刑法规范解释之实质
　　在刑法解释目标问题上，主观解释论认为，刑法解释的目标在于探究立法者的意图。极端的主观解释论主张立法时（历史的）立法原意，温和的主观解释论则主张当下的立法原意，即采取换位思考，用时下立法者的意志取代以往立法者的意志。⑴客观解释论则试图脱逸立法意图而主张刑法文本背后独立的客观目的。纯粹的客观解释论放弃立法原意的标准地位，而以刑法规范的当下目的取而代之。有限的客观解释论倡导刑法规范客观目的的合理实现，却并不推翻立法原意补充性的标准地位，也不能全然不顾法条文字的形式制约而无限突破。⑵在笔者看来，极端的主观解释论追求立法者固化的、静态的历史意图以保证刑法安定性之目标固然理想，在现实中却面临重重困难。立法原意是否真正存在？解释者如何能排斥自身主观价值判断而完全站在立法者立场？纯粹的客观解释论过于放大法官的自由裁量权，易致突破法条文字的形式制约，因而在刑法解释中同样已无市场；温和的主观解释论的暧昧态度则给人以欲遮还羞之感：没有当下立法又何来当下的立法原意？其解释立场的虚设性实已反映出立法原意面罩之下的客观解释论的实质内容。综上，在刑法规范解释的限度问题上，笔者赞成有限的客观解释论，即“刑法司法解释的创造性发挥到极致也不过就是：对刑法规范现在的、客观的含义进行阐述。”⑶
　　在法律解释方法问题上，多数学者认为，法律解释方法基本遵循文义解释、体系解释、历史解释、目的解释至比较解释之位阶次序。⑷事实上，在刑法解释领域，“文本的含义构成了解释者的出发点和界限”。⑸因此，无论刑法解释的目标与方法如何成为刑法解释学中的焦点问题，其解释结论的最终归属仍应表现出内容上的一致性：解释结论应尊重文本文义原则。
　　在法律解释学中，立法者、法律文本与解释者组成其主体基本构架。如何看待刑法领域三者间的交互关系——刑法文本和解释者的关系、刑法文本和立法者的关系、立法者和解释者的关系——是把握刑法解释限度的前置性问题。事实上，刑法解释学中主观解释论、客观解释论与折衷论的纷争也始终围绕以上关系而展开。有论者指出：“从根本上应该肯定立法者和法律文本之间的关系是一种创制和被创制、源和流的关系；法律文本和解释者之间的关系是一种制约和被制约、主导和从属的关系；立法者和解释者之间的关系则是一种创制和适用、传递和接受的关系。”⑹上述论述给我们带来启示：法律文本起到沟通立法者与司法者的桥梁作用，其一方面对解释者产生直接的制约作用，另一方面也是立法者传递给解释者的媒介物，亦即，解释者适用与解释的对象是法律文本而非立法原意。尽管如此，立法原意与解释结论之间源与流的关系却始终得以保持。其共同点在于，法律文本构成对解释的直接制约，解释结论不能超出刑法文本现在的、可能的文义。
　　由上可知，无论采取何种解释方法，无论遵循何种解释目标，超越刑法文本的可能文义是判断创设性刑法规范解释的基准，而突破立法者所确立的刑法条文背后的刑法规范则为创设性刑法规范解释之实质。
　　（二）刑法规范解释中的漏洞补充与价值补充
　　1．刑法规范解释反对漏洞补充
　　漏洞补充，“系指法律对于应规定之事项，由于立法者之疏忽、未预见或情况变更，致就某一法律事实未设规定，应由司法者予以补充而言。”⑺这里不得不首先谈起刑事法律与其他法律（以民事法律为例）的价值取向及司法适用方式的区别。“民法中的法官不得借口法律没有规定而拒绝裁判，但是，刑法却受罪刑法定的制约，法官在法无明文规定的情况倒是必须拒绝有罪裁判。基于这个特点，刑法中的‘漏洞’在某种程度上必须被尊重”。⑻
　　刑法规范解释只是一种将刑法文本框架的细则化、明确化，不能用于补充法律的漏洞。法律漏洞应当取狭义的概念在法律规则的意义射程内，依据司法之实体法渊源对法律规则的意义进行扩张或限缩，并不涉及法律漏洞问题。所谓法律漏洞，是指当我们以司法之实体法渊源为参照，认为某一案件事实应当具有某种法律意义，但却无法在其意义射程内，通过对相关法律规则的合法性与妥当性解释，获得一个有效的司法三段论推理之大前提，同时法官又没有非法律的正当理由拒绝对该案件作出裁判时，所彰显的法规范的不圆满性。⑼这种法律漏洞属于法律规定的盲区，应当通过立法的方式予以解决，而不能够进行创设性的解释，否则会造成解释替代立法。从法律漏洞产生的原因看，主要根源于两方面：一方面是由于立法的滞后性。受限于立法当时的状况以及立法者认识的局限性，成文规范只是对既有社会关系的调整，无法全面认识到未来可能出现的新情况，因而会出现法律调整的盲区；另一方面是由于语言表达的局限性。语言具有一定的抽象性、模糊性与变迁性，这可能会导致不同的人对刑法产生不同的认识，出现法律调整的盲区。
　　法律漏洞的存在具有一定的必然性，也正是逐渐认识到法律漏洞立法得以修改。应当说，“坚持形式理性的立场，对于法无明文规定但实质上值得科处刑罚的行为不予处罚，正是实行罪刑法定原则的必要代价。”⑽尽管自树立罪刑法定原则之日起，人们应当对以上的代价有所预期。然而在面对罪刑法定原则的代价时，司法实践总显得心有不甘。从其制定的为数不少且以应受刑法惩罚性为主导观念的入罪化创设性刑法规范解释中可见一斑。
　　然而，寄希望通过创设性的规范解释来补充刑法漏洞是一种舍本逐末的做法。当立法的代价最终由司法者填充，罪刑法定原则也就名存实亡了。
　　2．刑法规范解释允许价值补充
　　价值补充，“介乎狭义的法律解释与漏洞补充之间，乃系对不确定法律概念及概括条款之一种解释方法。”⑾与国外大多数国家刑法“立法定性、司法定量”模式不同，在社会危害性理念引导下，我国刑法采用的是“立法定性加定量”的模式，即罪质因素与罪量因素均在刑事立法中得以体现。“数额犯”、“情节犯”、“结果犯”等在我国刑法分则中普遍分布。定量因素在刑法分则中大部分都是以表示定量因素的模糊性词语如“数额较大”、“数额巨大”、“情节严重”、“情节特别严重”、“情节恶劣”、“后果严重”、“后果特别严重”等予以体现。这些模糊性用语关涉犯罪界限与法定刑升格，在司法实践中需要被进一步解释。
　　司法解释通过细则化规定，担负起协调刑法规范“明确性”与“妥当性”之重任。这种具有中国特色的以规范性文件确立的诸多罪量具体化解释，如我国最高司法机关对大量的对于数额犯、情节犯、结果犯的追诉标准、量刑情节的具体化规定，系对刑法条文中不确定概念的进一步细化规定，其解释具有条文文义上的依据，系最高司法机关对于可罚违法性程度的整体性的有权把握。因此，刑法规范解释中的价值补充是允许的，并非属于创设性刑法规范解释。


二、刑法规范解释之创设性症候


　　创设性刑法规范解释概念之提出，旨在揭示违背刑法规范解释最低要求——合法性要求的现象。创设性刑法规范解释存在于现有刑法解释法律文件之中，考虑到本文篇幅以及在某些问题尚有较大争议，本文择其典型，重点加以列举与阐释。
　　（一）违反适用体例的创设性规范解释
　　不可否认的是，以有权刑法解释为内容构建起来的一套“副法体系”已成为司法适用的规范框架。“刑事司法解释已经不仅仅成为对刑法的解释这样一种附属性的体系而存在，而是作为一种相对独立的规范体系而存在。”⑿事实上，如果说创制程序主动性、创制形式规范化（抽象化）、创制形式条款式等仅仅是刑事司法解释成为副法体系的一种表象，刑事判决援引化则是其成为副法体系的实质理由。可以说，刑法司法解释伴随着刑事判决援引的认同而正式跨入刑法副法体系之列。1986年10月28日最高人民法院《关于人民法院制作法律文书如何引用法律规范性文件的批复》规定，最高人民法院提出的贯彻执行各种法律的意见以及批复等，应当贯彻执行，但不宜直接引用。现如今，刑事司法解释在司法文书中的援引化早已成为实践中的制度化规定。2006年5月10日《最高人民检察院司法解释工作规定》第5条指出：“最高人民检察院制定并发布的司法解释具有法律效力。人民检察院在起诉书、抗诉书等法律文书中，可以引用司法解释的规定。”2007年4月1日《最高人民法院关于司法解释工作的规定》第27条规定：“司法解释施行后，人民法院作为裁判依据的，应当在司法文书中援引。人民法院同时引用法律和司法解释作为裁判依据的，应当先援引法律，后援引司法解释。”刑事司法解释在刑事判决文书中“应当援引”的确立，意味着刑事司法机关裁断的依据来源于自己制定的刑法解释，尽管司法机关是在依据刑法的名义之下行使制定司法解释的权力，但作为一种被赋予自主权力且解释内容又极为专业的刑事司法解释是相对专业化、独断化的。
　　（二）僭越立法罪名设置权限的创设性规范解释
　　当然，从广义上而言，创设性刑法规范解释均存在僭越立法之嫌疑。当然，此处所言之僭越立法权限设置，仅是就罪名设置而言。目前，由两高出台确定罪名的司法解释已成为一种司法惯例。
　　依据我国宪法及立法法规定，关于犯罪与刑罚事项为法律绝对保留事项，亦即，司法机关不应也不能对该方面事项进行调整与规定。而罪名性质理应属于“犯罪与刑罚事项”，为法律绝对保留事项。如果说犯罪事项仅仅包括犯罪事项内容即罪状，而不包括犯罪事项的名称，则是解释不通的。与之相对应的，刑罚事项则不仅包括刑罚种类名称而且包括具体刑罚的内容。罪状是对犯罪行为的表述，而罪名是对罪状的抽象，是对犯罪的本质特征的概括，是统一刑事体制的主要工具之一。即“罪名比罪状的层次更高，罪名理应也完全能够由立法加以解决。”⒀而我国目前刑事立法对罪名并无规定，只有司法解释来确定刑法的具体罪名，致使司法部门的解释超越了其应有的权力范围，造成立法和司法双重的失范状态。⒁
　　（三）违反刑法总则规定的创设性规范解释
　　最高人民法院、最高人民检察院2000年11月15日颁布的《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条第2款规定：“交通肇事后，单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯论处。”由此，司法解释以规范形式承认了交通肇事共同犯罪的成立，无疑与刑法总则共犯原理相悖。有观点对此进行辩解：“刑法第133条将这种故意实施的行为（即逃逸致人死亡的行为）规定为交通肇事罪加重处罚的情节，而且在肇事后逃逸的问题上，肇事人主观上是故意的，而且逃逸行为与被害人死亡具有因果关系，符合共犯的构成条件”。⒂在笔者看来，这一辩解将行为的故意等同于犯罪的故意，逃逸的故意并不意味着对行为人死亡结果持故意心态。交通肇事后，单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人指使肇事人逃逸，同样可能对被害人死亡抱有过失心态。另有观点认为，《刑法》第133条“因逃逸致人死亡”不仅包含过失致人伤亡，也包含故意致人伤亡的情形，以此试图证明该条司法解释并不违背刑法总则的共犯原理。笔者认为，这一看法并不完全妥当。鉴于许多“因逃逸致人死亡”案件中，行为人对被害人死亡的心态没有任何证据可以证明，尽管确实可能存在间接故意致人死亡之情形，然从证据学上有利于被告原则出发，认定为交通肇事罪并无不当。由此，在实体上，我们仍应坚持交通肇事罪之基本犯与情节加重犯的过失犯属性，“如果将故意致人死亡也理解为该规定之范围内，无疑破坏了分则条文的协调性，严重违背了罪责刑相适应原则，混淆了故意杀人罪与交通肇事罪的构成”。⒃
　　（四）突破犯罪构成要素文义的创设性刑法规范解释
　　此类创设性刑法规范解释常为关于刑法分则的刑法解释。实践中，刑法分则的规范性解释有利于明确罪与非罪的标准，使犯罪界限更加明晰，然而其解释限度确实很难把握，乃至无形中突破犯罪构成要素用语含义而作出的扩大犯罪圈的规定。该类解释在创设性刑法规范解释中占有较大比例，既包括司法解释也包括个别立法解释。笔者挑取几例加以研讨：
　　2002年12月28日九届全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉第九章渎职罪主体适用问题的解释》规定：“在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，有渎职行为，构成犯罪的，依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任。”依据我国刑法规定，渎职罪的主体为国家机关工作人员。《刑法》第93条对此有明文规定，国家机关包括国家权力机关、行政机关、审判机关、检察机关、军事机关。如果说“虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员”尚且可以认定为“在国家机关工作人员”而尚未突破“国家机关工作人员”语义范围的话，那么将另外两种在非国家机关里工作的人员认定为国家机关工作人员则有突破文义之嫌。尽管肯定该立法解释论者可以列举“职能论”学说予以佐证：在我国，无论是理论还是司法中都逐步以行为人所从事的是否属于国家机关的相关公务、一般公务活动来作为“国家机关工作人员”、“国家工作人员”的认定标准，且扩大渎职罪主体也符合从严治吏的刑事政策。然而笔者认为，“职能论”作为一种实质判断标准，在解释时更应当坚守文义的边界。具体而言，《刑法》第93条第2款关于“……以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论”之表述，旨在阐明该款为拟制规定，只要是依照法律从事公务的人员，均被拟制为国家工作人员。而从该条第1款规定来看，并未有对“国家机关”或者“国家机关工作人员”的拟制规定，因此，仍应遵循其语义的刚性边界。因此，以“职能论”作为“国家工作人员”认定标准，并不脱逸于语义，但是若将其作为“国家机关工作人员”认定标准，则并不见得合适。
　　再如，我国《刑法》第145条规定了生产、销售不符合标准的医疗器械罪，无论从其罪名还是罪状表述来看，该罪客观行为是“生产”与“销售”。但是2001年4月10日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条第4款规定：“医疗机构或者个人，知道或者应当知道是不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料而购买、使用，对人体健康造成严重危害的，以销售不符合标准的医用器材罪定罪处罚。”支撑该条解释的理由是：“第一，从事经营性服务的医疗机构或者个人，其购买、使用医用器材的行为属于以牟利为目的的经营行为，与销售医用器材的行为无异……第二，《产品质量法》⒄有类似规定。”⒅解释论上从“购买、使用”到“销售”的衔接。
　　（五）混淆此罪与彼罪的创设性刑法规范解释
　　此类创设性刑法规范解释表现为，在此罪与彼罪问题上持与刑法条文相矛盾之立场。例如，《刑法》第196条第3款规定：“盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚”。尽管实践中对该条规定存有争议，然不管是基于刑法理论抑或是法律拟制规则，既然刑法已对此作出法律上的确认，对上述行为就应当认定为盗窃罪而非信用卡诈骗罪。2009年12月3日《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定：“刑法第一百九十六条第一款第（三）项所称‘冒用他人信用卡’，包括以下情形：……（三）窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端等使用的。”依据该司法解释，窃取他人信用卡信息资料并通过互联网、通讯终端等使用的行为不构成盗窃罪，而为信用卡诈骗罪中“冒用他人信用卡”情形。可以看出，司法解释实质上将《刑法》第196条第3款中的信用卡进行限缩解释，将“他人信用卡信息资料”排除于“信用卡”含义。然而，其并未将“他人信用卡信息资料”又解释为“冒用他人信用卡”中的“信用卡”提供充足理由，诚如有学者指出上述解释的矛盾之处：“不能认为，冒用他人信用卡时，其中的信用卡包括信用卡信息资料，而盗窃信用卡时，其中的信用卡必须是包含了信用卡信息资料的有体物。”⒆上述解释立场与刑法条文的不一致，突破了刑法条文所规定之罪的原有界限，导致盗窃罪、信用卡诈骗罪间此罪与彼罪的混淆。


三、创设性刑法规范解释之不当性分析


　　（一）社会法治环境对创设性刑法规范解释的容忍度在减小
　　综观我国建国以来的法治建设状况，可以发现，“创设性刑法规范解释”功能经历正价值向负价值的转换。其负价值只有在刑事法治社会环境中才得以凸显，社会法治社会的文明程度也与其对“创设性刑法规范解释”的容忍度成反比。
　　根据司法解释的功能特性，容忍度可以划分为以下几个阶段：第一阶段，即“解释政策为主、创制法律为主”阶段，自建国初期至1954年第一届全国人民代表大会召开之前，由于这段时期，立法工作尚在起步阶段，人民法院审理刑事案件依据的主要是政策，这时刑事司法解释主要是对政策而非法律的解释，甚至司法解释本身就是为刑事立法创造条件的；第二阶段，即“创制法律为主、解释政策为辅”阶段，自1954年至1978年期间，由于人民法院面临的任务产生了新的变化，这时期内法律的缺失与滞后成为迫切需要解决的问题，总结司法经验，并为立法创造条件，成为司法解释发挥作用的新趋势。第三阶段，即“解释法律为主、创制法律为辅”阶段，自1978年中国共产党十一届三中全会以来，司法解释的基本对象已经不是政策而是法律，是对已经制定的基本法律的含义进行明确或填补其漏洞。⒇
　　在前两个阶段，由于刑事法律缺失，刑事司法解释主要功能就在于解释政策、填补法律的功能缺失。到了刑事法治建设的第三阶段，1979年刑法颁布，弥补了刑事法律缺失的空白。此后，刑法解释开始主要围绕刑法在司法实践中的适用问题。如果说1979年刑法中立法者有意为之的粗疏规定与类推解释的允许，仍为创设性刑法规范解释提供了发挥空间的话，那么1997年修订的刑法则大大压缩了创设性刑法规范解释的生存空间。在法制体系业已形成、社会法治环境大为改善的今天，“创设性刑法规范解释”之负价值逐步显露。
　　（二）创设性立法解释混淆了解释与立法
　　对于创设性的司法解释，学者大多持反对态度，认为是对立法权的侵犯。但是对于立法解释是否可以超越刑法的规定进行创设性的解释，学界的态度则不甚明朗。有学者认为，在我国，刑法的立法解释是由全国人大常委会进行的。立法机关所作的解释仍然是立法权的延伸，其实质还是立法，只是在这里借用了“解释”一词的象征意义。将刑法立法解释作为一种补充性的立法。(21)本文认为，虽然立法解释由立法机关作出，但仍不能改变其作为“解释”的性质，仍然要有一定的限度，不能超越立法的规定。
　　首先，刑法立法权与刑法解释权是两种不同的权力，必须严格区分。刑法立法权是指立法机关对刑法进行制定、修改和废止的权力。立法权是立法者根据社会境况运用法律语言而形成的表明法律规范的法律载体的权力，重心在于构建共性的法律，形成法律文本。(22)根据《宪法》第67条规定，刑法立法权应当属于全国人民代表大会。而在全国人民代表大会闭会期间，全国人大常委会可以部分补充和修改刑法，且不能与刑法的基本原则相违背。刑法解释权是指解释机关针对刑法条文作出具有法律效力的解释的权力。刑法立法解释权是对立法机关所形成的法律文本的一种阐释和说明，目的在于刑法规范的正确适用，重心在于关注共性法律与事实的互动关系。(23)根据《宪法》第67条以及《立法法》第42条的规定，在我国享有刑法解释权的机关为全国人民代表大会常务委员会、最高人民法院和最高人民检察院。可见，刑法解释权既不同于刑法立法权也不同于刑法司法权，应当是独立于立法权与司法权之外的权力。刑法立法权与刑法解释权的宗旨不同，前者的宗旨在于设立、变更和废止刑法规范，而后者则在于在刑法规范内部对规范的含义予以进一步明确，既不能变更、废止已有的规范，也不能创设新的规范。(24)但是也必须看到刑法解释权要依附于刑法立法权，要以刑事立法为解释对象，否则刑法解释权也成为无源之水。基于以上分析，必须要严格区分刑法立法权与刑法解释权，二者应各尽其能，共同发挥作用。创设新的法律规范应当并且只能通过立法权的行使来实现，解释权应定位于对刑法规范进行明确性、可操作性的阐释，以刑法规定为限，不能进行创设性的规定。
　　其次，要对全国人大常委会的立法权与解释权进行严格区分。虽然根据《宪法》和《立法法》的规定，全国人大常委会同时具有部分补充和修改刑法的权力与解释刑法的权力，但是不能因为主体的同一而将两种权力、两种功能混淆。一方面，二者的行使程序不同。《立法法》对全国人大常委会的立法权与解释权分别设定了不同的运作程序。从《立法法》的规定看，二者在提案主体与审议程序方面都有严格的区分。(25)全国人大常委会进行立法解释的程序比进行立法修改的程序要简单得多，而且全国人大常委会的立法修改权在实体内容上也是不完全的，仅具有部分修改权。如果允许创设性立法解释的存在，那么全国人大常委会就可以通过采取简单的程序对刑法进行创设性解释，从而行使原本并不享有的完整的立法权，致使宪法对于立法权的规定流于形式。
　　此外，刑事立法与立法解释的生效时间不同。刑事立法的生效日期一般规定比较明确，或者自公布之日起生效，或者规定特定日期生效。而立法解释的时间效力目前没有明确的规定，但是根据《立法法》第47条的规定，“全国人民代表大会常务委员会的法律解释同法律具有同等效力”，即立法解释自法律生效之日起生效。同时，我国目前已经制定的9个立法解释均未对生效日期作出规定，也说明其默认与刑法生效日期相同。如果允许有创设性的立法解释存在，其生效时间与刑法同步，(26)就会存在以下情况：某行为根据刑法的规定并不是犯罪，而之后通过创设性立法解释将其规定为犯罪，这明显是违背罪刑法定原则的。
　　（三）创设性司法解释僭越了刑事立法权
　　创设性的司法解释是对已经建立的立法权与司法权的界限的超越，如果任由这种趋势发展下去，将会导致立法权的萎缩与司法权的过度膨胀。司法机关实际上集创设规范与适用规范的权力于一身，司法擅断将重新抬头。罪刑法定原则这一现代刑事法治的根基也将被动摇。从这个意义上，刑法司法解释必须遵循一定的限度，不能超越刑事立法做创设性的规定。
　　创设性刑法规范解释也易导致立法虚置。创设性规范解释的不当性不只在于其内容上的违法性，还在于其与刑事立法具有相同的表现形式，即都以一种具有广泛适用性的法律规范的形式表现出来。本文认为，恰恰正是后者使创设性规范解释引起了人们的注意，并将其作为批判对象。我们仅需做一个简单的对比即可发现这个问题。如果一个法官在个案判决时，超越法律规定的含义进行适用解释，超越刑法本身的含义范围将不是犯罪的行为认定为犯罪，最多只会认定为错案，而不会被指为僭越立法权。而一旦将相关的内容作为立法解释或者司法解释规定出来，问题就不再是个别的了。
　　因此，规范解释与刑事立法在表现形式上的同一性决定了规范解释必须有一定的限度，不能超过刑事立法做创设性的解释。只有围绕立法进行规范解释，使立法通过牵制规范解释来牵制具体的司法活动，才能制约司法权，保证刑法规范的正当适用。
　　
注释与参考文献
　　⑴参见赵运锋：《刑法解释立场：在形式主义与现实主义之间》，《东方法学》2011年第4期。
　　⑵参见王凯石：《刑法适用解释》，中国检察出版社2008年版，第274页。
　　⑶陈兴良、周光权：《刑法司法解释的限度——兼论司法法之存在及其合理性》，载《法学》1997年第3期。
　　⑷参见梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学1995年版，第243～245页；张志铭：《法律解释操作分析》，中国政法大学出版社1998年版，第174～175页；[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第219～221页。
　　⑸同前注⑷，卡尔·拉伦茨书，第43页。
　　⑹张志铭：《法律解释原理》，《国家检察官学院学报》2007年第6期。
　　⑺杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大出版社1999年版，第100页。
　　⑻邓子滨：《中国实质刑法观批判》，法律出版社2009年版，第160页。
　　⑼吴丙新：《修正的刑法解释理论》，山东人民出版社2007年版，第252页。
　　⑽陈兴良：《形式解释论的再宣示》，《中国法学》2010年第4期。
　　⑾同前注⑺，杨仁寿书，第99页。
　　⑿林维：《刑法解释的权力分析》，中国人民公安大学出版社2006年版，第441页。
　　⒀同前注⑶，陈兴良、周光权文。
　　⒁参见艾小乐、王耀忠：《论真正的罪名法定化——罪刑法定主义之本义》，《当代法学》2003年第5期。
　　⒂陈国庆主编：《刑法司法解释及规范性文件适用精解》，中国人民公安大学出版社2012年版，第410页。
　　⒃肖中华：《刑法目的解释和体系解释的具体运用》，《法学评论》2006年第5期。
　　⒄《产品质量法》第62条规定：“服务业的经营者将本法第四十九条至第五十二条规定禁止销售的产品用于经营性服务的，责令停止使用；对知道或者应当知道所使用的产品属于本法禁止规定销售的产品的，按照违法使用的产品的货值金额，依照本法对销售者的处罚规定处罚。”
　　⒅同前注⒂，陈国庆主编书，第466页。
　　⒆张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2011年版，第23页。
　　⒇参见董皞：《新中国司法解释六十年》，《岭南学刊》2009年第5期。
　　(21)参见陈金钊：《法律解释的哲理》，山东人民出版社1999年版，第44页。
　　(22)徐岱：《刑法的立法解释三论》，载赵秉志、张军主编：《中国刑法学年会文集（第一卷）》，中国人民公安大学出版社2003年版，第398页。
　　(23)同上注。
　　(24)参见赵秉志、陈志军：《论越权刑法解释》，《法学家》2004年第2期。
　　(25)根据《立法法》第24条的规定，有权提出刑法修改草案的主体为全国人大常委会委员长会议、国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院、全国人大各专门委员会；《立法法》第42条规定，有权提出刑法解释草案的主体为国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院、全国人大各专门委员会以及省、自治区、直辖市人大常委会。在审议程序方面，刑法修正案草案与其他法律草案一样，原则上须经常委会会议三次审议后才能交付表决，而对刑法解释草案则没有关于审议次数的规定。
　　(26)对于刑法立法解释是否存在溯及力的问题，尚未达成统一观点。本文认为刑法立法解释依附于刑法规范，其本身不具有独立的时间效力，刑法的效力期间即为立法解释的效力期间，因此刑法立法解释通常情况下不存在溯及力的问题。只有在对同一问题有新旧两个立法解释的时候才涉及溯及力的问题。具体论证参见赵秉志、杨丹：《试论我国刑法立法解释的效力问题》，同前注(22)，赵秉志、张军主编书，第373～374页。


【作者介绍】华东政法大学
【文章来源】《法学》2012年第12期