2011年5月，张某等十三人相约在篮球场打篮球，期间一位七旬老太太从球场后门欲横穿篮球场至球场前门出口，被十三人中的某一人撞了一下跌倒在地，导致脑颅骨受伤和大腿骨折。由于当时大家正专心忙于激烈的比赛，没人注意到后面发生的情况，也无法确认究竟是谁撞倒了老太太，并且大家都能通过互相作证、排除法等形式证明自己不是加害人。老太太由于被撞之后不省人事故无法辨认出谁是加害人，无奈之下只好起诉到法院，要求参与打球的十三个人承担连带责任。其作者认为本案中十三个被告仅证明自己的行为与损害结果之间不具有因果联系尚不能免责，还须证明数人中究竟谁是真正的加害者才能免除责任。笔者对此有不同意见，整理文字如下，以供探讨。

　　《侵权责任法》第十条：“ 二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。”《民诉证据规定》4条1款7项：“因共同危险行为致人损害的侵权诉讼，由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任。”《人身损害赔偿解释》第4条：“二人以上共同实施危及他人人身安全的行为并造成损害后果，不能确定实际侵害行为人的，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。共同危险行为人能够证明损害后果不是由其行为造成的，不承担赔偿责任。”

　　通过以上三个法条，我们可以知道，在《侵权责任法》出台以前，共同危险行为，能证明自己行为与损害结果无因果关系者不负赔偿责任，而《侵权责任法》实施后，有人就理解须证明确定谁是具体侵权人，行为人才可免责，如萍乡中院王艳艳。就如何理解《侵权责任法》第十条，可谓是仁者见仁，智者见智。对于共同危险行为人的免责事由，学术界存在比较大的争议。一为肯定说，梅仲协先生、史尚宽先生等人持此观点，该说认为，只要数人中有人能够证明自己根本没有加害他人的可能，也就证明了自己没有实施危险行为，此时即便其他人仍然不能确知谁为加害人，也应当将该人排除在共同危险行为人之外，使其免除责任①。因此共同危险行为人仅需证明自己未为加害行为或未为损害的条件或原因时，即可免责。否定说，该观点认为，行为人不能通过提出证据证明损害结果不是由其行为造成的而免责，而是必须在证明了谁是真正的加害人之后方可免责。如此共同危险行为人即使能够证明自己的行为与损害结果无因果关系，也不可以免责。其理由在于：一是因为被告仅能证明自己不是加害人，有可能还是不能确定责任的归属，若其本身被免责则不利于对受害人的保护，王利民、郑玉波先生等持此观点。②

　　笔者认为肯定说比较可取，在共同危险行为中，实际侵害行为人无法确定，而这种无法确定不是体现在“客观真实”的层面，因为实际侵害行为人只能是共同危险行为人中的一人或几人。也即，并非每个共同危险行为人的行为都与受害人的损害结果具有因果关系。在实际侵害行为人无法确定的情况下，判决共同危险行为人承担连带责任，是出于法律上的推定或假定--对全体共同危险行为人“系一个加害整体”的推定。这种推定是相对于救济受害人的损害而言，是出于为受害人提供特殊保护的目的。从而我们可以对 《侵权责任法》“不能确定具体侵权人的”中的“具体侵权人”应作为一个被推定或假定的“一个加害整体”来理解，而不是具体到某个具体侵权人。

　　共同危险行为制度建立之初是考虑到受害人的举证困难，为保障其获得充分的救济，才推定全体行为人都是加害人，但不能因此而使共同危险行为人举正免责的权利不能受到剥夺与限制。否则，将有违社会公平与正义。行为人若能证明自己的行为不可能导致损害结果的发生，要求其承担损害赔偿责任是不尊重事实，对行为人而言也是不公平的。在共同危险行为中，损害事实为实际致害人所造成的，当非致害行为人通过证明自己的行为和危害结果之间不存在因果关系时，该行为人已无致害可能，而不能做此举证的行为人自然是最有可能的致害人；如果要求非致害共同危险行为人还必须证明谁是真正的加害人方可免责，实际上等于剥夺了共同危险行为人通过举证免责的可能性，对其而言就是成了共同危险行为制度的另一受害人，这是不符合共同危险行为制度设计的价值取向的。实际上在共同危险行为中，非致害人举证自己行为与损害结果之间不存因果关系难度已经很大，这足以保证受害人获得救济，因而不能再因不能证明实际加害人而失去免责的机会。

　　民事诉讼中“打官司就是打证据”，这就涉及到客观事实和法律事实，客观事实就是一个自然发生的事实，这种事实能成为法律事实的基础。法律事实是经过法律调整而形成的、有证据表明的事实，是带有法律的价值取向的事实。客观事实考虑这个人有没有侵权，法律事实考虑法律的目的性和合理性。共同危险行为的设立就是要更好的保护受害人的权利，但是并不意味着不保护共同危险行为人的权利。我们前面也对“具体侵权人”应作为一个被推定或假定的“一个加害整体”来理解，而不是具体到某个具体侵权人。那么，对于行为人来讲，证明了自己行为与损害结果之间不存因果关系，就无需承担责任，符合客观事实，从另一面也推断证明了其他共同危险行为人就是“具体侵权人”，受害人的权利既能得到保障，又不冤枉非侵权人承担责任，符合共同危险行为制度设立的初衷。

　　综上所述，共同危险行为人只要证明行为与损害之间无因果关系，便可免责。以上三法条的规定也并无矛盾、冲突之处。

　　【注释】

【1】史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第176页；梅仲协：《民法要义》，中国政法大学出版社1998年版，第198页。

【2】郑玉波：《民法债编总论》，台湾三民书局1996年版，第168页。

　　（作者单位：江西省安福县人民法院）
来源：中国法院网