【案例简介】

　　2008年6月 李华与房屋开发商签订了一份认购协议，付定金50000元整，约定在7日内签订正式的合同并付清全款。协议书约定了房屋位置、面积、价款、户型等条款。并约定，如当事人不能签订《商品房买卖（预售）合同》，视为其自行放弃该房屋的房号保留权，甲方有权终止本协议的履行，并将该房屋另行出售，同时乙方已交付的定金不予返还。如当事人签订《商品房买卖（预售）合同》，由甲方退还定金或抵作该房屋的购房价款。
　　在7日内，李华与开发商在进一步了解该房产后产生了犹豫，想收回定金，取消认购协议。但咨询开发商后得知，定金将不予返还。

【案件分析】

　　本案当事人已经与房屋开发商签订了房屋认购协议书，并交纳了定金50000元。当事人与房屋开发商签订的房屋认购协议书是双方真实意思表示，是合法有效的，按照我国相关法律和该协议的约定，如果当事人不按照合同履行，将适用定金罚则，50000元定金将归房屋开发商所有。
（一）案件不利因素
　　涉及定金的有如下几部法律：《合同法》、《担保法》、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》。另外还有一些部门的规章和其他的解释，《合同法》第115条规定，给付定金的一方不履行约定的债务时无权要求偿还定金，收受定金的一方不履行约定债务的应该双倍返还定金。由于当事人已经交纳了定金，因此，如果不履行合同，50000元定金将归房屋开发商所有。
（二）案件有利因素
　　定金本身是一种担保形式，这种担保对双方都有制约力，开发商在定认购书的时候，一般只说不按期签合同就没收定金。定金是担保什么，是要担保一定要签订合同，还是担保一定要和开发商谈这个合同。如果说当事人愿意来签合同，但具体的合同条款谈不成这时候怎么办？按照现在最高法院的司法解释，如果说当事人没有来订立合同，不愿意来谈判，应该说购房人没有权利收回。但是来谈了，具体没谈成，应该说双方都没有过错，定金应该返还，谁也不承担担保责任。

【律师观点】

　　从本案来看，开发商在签订认购协议的同时，不给当事人过多的时间去了解即将签订的《商品房买卖（预售）合同》，甚至不把已经填好的合同文本给当事人复制带走，应该存在开发商利用自身优势地位为消费者设下不平等合同条款的事实。经过对案件的分析，本所律师决定将计就计，按照认购协议书的内容来履行合同签订义务，从签订《商品房买卖（预售）合同》的谈判入手，通过对合同条款的磋商，来发现开发商存在的问题，从而实现当事人解除认购协议、退还定金的目的。
　　虽然《商品房买卖（预售）合同》是国家机关或者地方政府指定的示范文本，但是当中有很多的空白行，房地产商在空白行填写一些文字、提出一些条件，这时候示范文本就转换为格式条款合同，非常复杂。基于此类现象，笔者建议有关机关和单位强化对开发商售楼行为的管理，要求其严格履行合同信息披露义务。售房单位必须向消费者公示正式合同的内容，允许消费者把购房合同拿回去研究。在消费者研究的过程中，发现信息是真实的，都理解了，再签订认购协议。对于由此而发生纠纷的，要求开发商对是否履行合同信息批露义务承担举证责任。如果没有为消费者提供合同文本或者没有提供合同文本的主要条款，这时候定金担保就不是担保合同的签订而只能是合同的洽谈。消费者完全可以以合同谈判未达成一致意见而拒绝签约，收回自己已经交付的定金。