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司考国际私法:适用冲突规范的制度
发布日期:2013-05-06    文章来源:互联网

一、识别

(一)识别的概念:

在适用冲突规范时依照某一法律观念对有关的事实或问题进行分析,将其归入一定的法律范畴,并对有关的冲突规范的范围或对象进行解释,从而确定何种冲突规范适用何种事实或问题的过程

由德国卡恩和法国巴丹同时发现

(二)识别的依据

1、依法院地法识别说:由德国卡恩和法国巴丹倡导

2、依准据法识别说:法国德帕涅和德国沃尔夫倡导。难自圆其说

3、分析法学与比较法说:德国拉贝乐与英国贝克特提出。并不现实

4、个案识别说:德国克格尔主张

5、二级识别说

我国尚无规定

二、反致

(一)反致的类型

1、直接反致(一级反致):AB

2、转致(二级反致):A———>B———>C,最后:A———>C

3、间接反致:A———>B———>C———>A,最后A适用本国法

4、包含直接反致的转致:A———>B———>C———>B,最后:A———>B

5、完全反致(双重反致):外国法院理论

(二)反致问题的产生条件:

A.反致问题为“系属冲突”

B.包括冲突规范在内的全部法律

C.法院地法律接受反致制度

我国不采用反法律|教育网致制度

三、外国法的查明和解释

(一)外国法的查明的概念:指一国法院根据本国冲突规范指定应适用外国法时,如何查明该外国法的存在和内容

(二)查明方法

A.当事人举证证明

B.法官依职权查明,无须当事人举证

C.法官依职权查明,当事人亦负有举证义务

我国规定:法官依职权查明,当事人亦负有举证义务

(三)无法查明外国法的解决办法

A、以内国法取而代之

B.驳回当事人诉讼请示或抗辩

C.适用同本应适用的外国法相似或类似的法律

D.适用一般法理

(四)外国法的错误适用

A.适用内国冲突规范的错误:一般允许当事人依法上诉

B.适用外国法本身的错误:其一允许,其二不允许

对以上两种情况我国均可对之提起上诉。

四、公共秩序保留

我国在立法上比较完备,不仅包括违背我国社会公共利益的外国法律,还包括违背社会公共利益的国际惯例

五、法律规避

(一)概念:当事人故意制造某种连接点以避开应适用的对其不利的法律,从而使对自己有利的法律得以适用。

(二)效力:大多数国家认为非法,不承认其效力

(三)对象:本国法律、外国法律

(四)我国的规定

规避我国强制性或禁止性法律规范的行为,不发生适用外国法律的效力。

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